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【期刊名称】 《东方法学》
谨慎对待“捕诉合一”
【作者】 童伟华【作者单位】 海南大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 “捕诉合一”;“捕诉分离”;正当程序原则;法律监督
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 110
【摘要】

“捕诉合一”是指刑事诉讼中由承办检察官承担同一案件的审查批捕和审查起诉工作。当前我国在理论和实务上存在着“捕诉合一”和“捕诉分离”之争,采取何种模式对我国检察制度和刑事诉讼制度都有重大影响。“捕诉合一”虽然也有提高办案效率等一些优点,但“捕诉合一”不符合正当程序原则,也与检察机关强化法律监督的改革路向不相吻合,会引发诸多问题。除未成年人犯罪这一特殊类型案件外,不应实行“捕诉合一”。为贯彻“捕诉分离”原则,应当强化审查逮捕制度的司法属性。审查批准逮捕案件应当由与案件没有利害关系的检察官办理,程序应当司法化,对不服逮捕决定者应当建立规范化的救济程序制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1249083    
  一、引言
  我国检察机关继2015年开始实行以司法责任制为核心的司法改革后,2017年底所属自侦部门又转隶到监察委员会,检察机关的法律属性、功能和权限如何重新厘定,引起了大家的广泛关注。其中,批准逮捕权和公诉权作为检察机关两类最重要的职权如何发挥作用,是实行“捕诉合一”还是“捕诉分离”?在理论和实务上存在重大争议。我国曾长期实行“捕诉分离”原则,近年来在检察实践中探索“捕诉合一”模式,也得到一些法学、法律工作者肯定。众所周知,批准逮捕权在性质上属于司法审查权,是检察机关行使司法权的标志,公诉权则是检察机关行使国家追诉权的主要方式。实行“捕诉合一”还是“捕诉分离”,不仅仅是或主要不是批准逮捕的方式方法或工作机制问题,因为“我国逮捕制度既是宪法制度和刑事司法制度,也是中国特色社会主义检察制度的有机组成部分”,[1]“捕诉合一”牵动检察院的深层次改革,需要进行系统深入研究。笔者拟首先对“捕诉合一”的含义进行分析厘定,对“捕诉合一”在我国的实行情况进行梳理,在此基础上对“捕诉合一”发生或可能发生争议的若干方面理论和实践问题进行重点分析,最后对审查批准逮捕权的行使原则提出若干建议。
  二、“捕诉合一”在中国的实践
  (一)“捕诉合一”的由来
  20世纪70年代末检察机关重建之初,对于批捕权和公诉权的配置并无统一规定,当时最高人民检察院设置刑事检察厅负责批捕和公诉,地方上的检察机关也多设置单一的刑事检察部门,统一办理审查批捕和公诉案件。1996年全国检察机关第二次刑事检察会议基于加强内部监督制约的考虑,提出批捕和起诉分立,全国各地检察机关陆续分设独立的批捕和公诉机构。2000年最高人民检察院刑事检察厅分立为侦查监督厅和公诉厅,我国检察机关全面实行“捕诉分离”。2010年后有的地方检察机关又尝试对一些案件试行“捕诉合一”,未成年检察工作更是较早就开始实行“捕诉合一”。2015年我国启动司法体制改革后,吉林、湖北、海南、广东等全国首批司法体制改革试点省份的一些检察机关实行大部制改革,将侦查监督、公诉和未检合并成统一的刑事检察部,但有的大部制改革后成立的刑事检察部仍然由不同的检察官办理批捕和公诉业务,没有真正实行“捕诉合一”,也有的大部制改革后实现了真正意义上的“捕诉合一”。
  (二)“捕诉合一”的几种情形
  “捕诉合一”虽然在我国一些地方检察机关实行,但目前尚未形成统一的模式,实践中主要有如下几种情形:
  一是未检工作中的“捕诉合一”模式。我国未检系统普遍实行“捕诉监防”一体化办案机制,由一名主任检察官或者检察官办案组同时对未成年人实行审查逮捕和审查起诉。[2]
  二是简单案件的“捕诉合一”模式。一些地方检察院认为对简单案件实行“捕诉合一”既不会出现错案,又有利于提高办案效率。如湖北武汉市东西湖区检察院的批捕起诉部统一承担批捕和起诉工作,并将人员分为若干办案组。简易案件的批捕、起诉由一组办案人员全面负责,复杂案件则实行“捕诉分离”,由一个小组负责审查逮捕;另一个小组负责审查起诉。[3]由于基层检察院以简单案件为主,这些地方的检察院实际上对大多数案件实行了“捕诉合一”。
  三是专业案件的“捕诉合一”模式。随着社会和科技的发展,犯罪的复杂化、专业化程度不断提高,为适应这种挑战有的检察机关成立了专业化的办案机构,如生态环境检察部(处)、国家安全和公共安全检察部(处)、金融犯罪检察部(处)、网络犯罪检察部(处),等等。这些专门的内设机构办理的专业化案件,大多实行“捕诉合一”办案模式。
  四是全面实行“捕诉合一”的模式。例如,重庆市渝北区检察院由刑事检察局承担所有案件的捕诉职能,将人员分为若干个检察官室,批捕和起诉由同一办案人员全面负责;[4]佛山市顺德则是由公诉局承担捕诉职能,批捕和起诉由办案人员负责到底。[5]
  (三)提倡“捕诉合一”的两项主要理由
  “捕诉合一”的主张在检察实践中受到一定的认可,主要是基于如下两项原因:
  一是认为有助于提升办案效率。认为案件由同一名检察官(或办案小组)审查批捕并由其起诉,比由不同的检察官分阶段承办,在阅卷和熟悉案情上就节省了不少时间。[6]二是认为有助于提高办案质量。有的检察官认为,实行“捕诉合一”后一个办案组将对一个案件负责到底,主观上,承办检察官审查批捕时会更加认真负责,充分考虑到日后的审查起诉工作,甚至会用审查起诉的证据标准要求审查批捕时的证据。此外,有的还认为,从客观上看,“捕诉合一”有利于引导侦查,实现公诉对侦查监督和证据引导工作的前移,拉近侦查和起诉的距离,使侦查能更好地为检察机关公诉做准备,从而可以有效提高办案质量。[7]
  此外,有的还认为“捕诉合一”有助于统一办案标准,避免“捕”“诉”结论不一。由于《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕证据标准是“有证据证明有犯罪事实”,第168条规定的起诉标准是“犯罪事实清楚、证据确实充分”,有的认为“捕诉分离”背景下,批捕部门往往不考虑起诉条件和标准,捕后达不到起诉标准,作不诉或无罪判决的情况很多。[8]实行“捕诉合一”,由一名检察官统一办理同一案件,可以有效避免在审查批捕和审查起诉阶段形成不同的结论。[9]
  主张“捕诉合一”的原因当然不只上述几项,但笔者收集到的文献中所提及的其他理由主要用来对“捕诉合一”批判进行回应,认为提高了办案质量和办案效率才是主张“捕诉合一”最主要的两项正面理由。
  三、对“捕诉合一”的检讨中小学减的负已经加到家长身上了
  如前所述,“捕诉合一”包含或涉及宪法、刑事诉讼法及检察制度。因此,对“捕诉合一”是否妥当可行的分析,不应限于“捕诉合一”主张者提出的主要依据,应从更深层次、更广阔的视域下进行检讨。
  (一)“捕诉合一”与宪法上的正当性
  《宪法》第134条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”第37条第2款规定:“任何公民,非经人民检察院批准或者决定……不受逮捕。”“捕诉合一”的主张者据此认为,宪法将批捕权、起诉权赋予检察机关,但没有规定检察机关必须分开行使,这就为检察机关统一行使批捕权、起诉权提供了宪法依据。[10]笔者认为这一观点有误。
  众所周知,对于私权的行使是法不禁止即自由,但这一原则不适用于公权力的行使。即使宪法和法律没有明确规定或禁止,公权力的行使也必须符合宪法和法律的原则,不能认为宪法没有禁止“捕诉合一”就可以实行“捕诉合一”。如果“捕诉合一”违反了宪法和法律的原则,也不应实行。
  笔者认为,尽管《宪法》并未明文规定审查批准逮捕权不应由公诉人行使,但审查批准逮捕权是检察院重要的监督职权,监督者必须与案件没有利害关系,这是基本的法律原则。如果由提起公诉者行使审查批准逮捕权,其行使审查批准逮捕权时可能会考虑自己将来履行公诉职责的需要,势必影响其作出客观公正的判断。既然《宪法》明确规定检察机关是法律监督机关,检察机关的监督权行使必须符合法律原则,这是《宪法》第134条的内在的要求。换而言之,《宪法》虽未明确禁止检察机关可以“捕诉合一”,根据法律监督的一般原则,应当认为“捕诉合一”在实质上违反了宪法。
  (二)“捕诉合一”与正当程序原则
  我国的批捕逮捕法律效果大体相当于国外的审前未决羁押。国外由于审前未决羁押期限长、严重影响当事人的自由,必须基于正当程序原则裁决,其核心是遵循中立规则。一些国家在宪法层面规定未决羁押。美国联邦宪法第5条修正案规定,“不经正当的法律程序,不得剥夺生命、自由或财产”。基于正当程序原则,侦查人员即使出于侦查需要必须采取羁押措施,也不得由负责侦查和起诉的机构和人员决定,而必须由那些不承担刑事追诉职责的司法人员,通过发布司法令状的方式进行司法授权,以使刑事追诉权受到控制,防止出于惩治犯罪的需要而任意限制公民自由。[11]未决羁押作为司法审查程序,国外一般由处于第三方地位的法官审查判断,目的主要是为了防止不必要的羁押,保障当事人的权利。例如,日本基于宪法要求也建立了未决羁押的司法审查程序,即,犯罪嫌疑人被强制到案后,警察或检察官在法定期限内将其提交给法官,并提出羁押的请求,由法官对嫌疑人就羁押问题对嫌疑人单独讯问后决定。德国和意大利也是采取法官讯问的方式。虽然在司法审查程序上,大陆法系国家与美国为代表的英美法系国家不尽相同,但都必须由不参与追诉的法官按照正当程序原则进行审理。境外也有曾由检察官行使羁押决定权的情况,现在都交由法官行使。例如,意大利和保加利亚的法律原来承认检察官的羁押决定权,但两国分别于1989年、1997年修改本国刑事诉讼法,取消了检察官的羁押决定权。[12]
  我国批准逮捕后的羁押期限更长,对犯罪嫌疑人或被告人的权益影响更大。[13]其中,逮捕后侦查羁押期限经延长最多可达7个月,审查起诉羁押期限最长6个半月,一审羁押期限最长20个月(二审发回后再次一审20个月),二审羁押期限最长5个月10天,几项合计超过3年,而且这一期限还不包括因情况特殊需要报最高人民法院批准延长的情形。由此可见,在我国逮捕后的羁押期限与3年以下的短期自由刑并无差别。可以说,我国的逮捕既具有强制到案的作用,又具有持续剥夺嫌疑人或被告人人身自由的功效,大体上相当于英美法中的“有证逮捕”和“羁押”的总和。[14]尽管形式上侦查阶段存在着上一级和省级检察机关审查批准羁押期限延长的制度,但司法实践中罕有检察机关不批准延长羁押的情形。案件一旦进入到审查起诉和审判阶段,更是连形式上的审查程序都不需要就可以持续羁押。
  考虑到逮捕在我国是一项极为严厉的强制措施,我国更应当践行正当程序原则,尊重批准逮捕权的中立属性。然而“捕诉合一”的主张者认为,“主张批捕权具有独立的价值、批捕必须和起诉分离”这一观点是从西方国家的司法体制得出的结论,而西方国家以“检警一体”或警察弱化为前提,我国不具备这一前提,因而无须“捕诉分离”。[15]笔者认为,正当程序原则所体现的价值应当是刑事司法中普遍遵守的共同价值。按照正当程序原则的要求,审前羁押应当由与案件无利害关系的中立的司法人员审查,才能作出客观公正的判断。“捕诉分离”是基于正当程序原则的要求,而不是“检警一体化”的要求,与“检警一体化”没有必然联系。“检警一体化”体制下,侦查行为受负责起诉的检察官指挥,批准逮捕与起诉有利害关系,固然不能实行“捕诉一体化”;“检警分离”体制下,批准逮捕同样与起诉有利害关系,也应该实行“捕诉分离”。
  “捕诉合一”的主张者还认为,由于我国实行公诉法定主义,要求遵循客观义务原则,坚持中立立场,由负责公诉的检察官行使批捕权,不会影响批捕权行使的中立性。此外,检察官会以起诉的标准来把握批捕,意味着犯罪嫌疑人不批捕的可能性更大,从而更有利于保障人权。[16]笔者认为,检察官应当遵循客观义务是对检察官履行职责的要求,但未必能成为现实,因为“应然”变成“实然”必须具备一定的条件和环境。实行“捕诉合一”,意味着检察官集批准逮捕权与公诉权于一身,可以基于办案需要和职业利益作出决定而忽视其客观义务。对于自己批准逮捕的案件,承办检察官会尽可能起诉,因为对已批准逮捕的案件不起诉,往往意味着逮捕是错误的决定。对于某些构成犯罪但没有社会危险性不需要逮捕的犯罪嫌疑人,承办检察官基于办案需要也可能倾向于批准逮捕,因为犯罪嫌疑人被羁押以后更有利于获得口供和相关证据,便于检察官完成其起诉任务。我们从审查起诉阶段检察官很少对犯罪嫌疑人采取取保候审措施,就可以窥见个中缘由。即便诚如论者所主张的“检察官会以起诉的标准来把握批捕”,在职业风险压力和职业利益引诱下,检察官的逮捕决定未必是严格而客观的。更何况,“检察官会以起诉的标准来把握批捕”本来就是不正确的,逮捕和起诉依法各有各的标准,逮捕审查的重心之一是行为人的社会危险性,起诉则无须对此进行审查,两者的关注面向有重大差别,以“检察官会以起诉的标准来把握批捕”本身既不合法也不合理。
  按照正当程序原则要求,批准逮捕似乎应当由法官来决定。因此,问题的关键不在于权力归属于哪个部门,而在于程序设置。[17]即便权力不是由法院行使,如审查批准逮捕者处于中立地位,也符合程序正义的要求。境外之所以将该项权力赋予法院,是因为检察部门处于追诉一方,担心其不能立于中立地位行使羁押决定权。我国国情不同,审查批准逮捕权是由检察权行使还是转归法院,现行体制下并无实质差别:第一,我国的法院和检察院都是中国共产党领导下的司法机关,两者既是分立的机构,又属同级党委领导,在我国并不实行司法独立原则;第二,我国检察院的法律属性是司法机关而不是行政机关,尤其我国司法制度改革后实行“谁办案、谁决定、谁负责”的司法责任制,每位检察官都是独立的办案主体,如果负责审查批捕的检察官既不参与侦查也不参与后续的起诉等司法活动,在司法责任制得到彻底贯彻的前提下,大体上还是体现了正当程序原则的要求,与由法官进行司法审查并无本质的区别。但是,如果实行“捕诉合一”,由负责审查起诉的检察官办理批准逮捕业务,则与审查批准逮捕的中立属性发生了冲突,与正当程序原则的要求不符。诚如龙宗智教授所言,“捕诉分离”的模式使批捕相对独立,有利于维护目前批捕程序的相对正当性。[18]
  (三)“捕诉合一”与审查批准逮捕的诉讼监督功能
  实行“捕诉合一”,是否会影响检察机关在刑事诉讼中的监督功能,也是一个值得检讨的重要问题。2017年底自侦部门转隶后,检察院作为法律监督机关的定位理当更加明确,法律监督功能理应进一步强化。但是,“捕诉合一”极有可能严重削弱检察机关在刑事诉讼中的监督功能。因为“捕诉合一”后工作重心势必转移到公诉中来,无论是审查批准逮捕还是与之相关的侦查监督,都要服从、服务于公诉工作,批准逮捕会作为服务于公诉的一个程序性手段,承办检察官也将因此而缺乏侦查监督的积极性,检察机关对侦查活动的监督也会受到严重影响。此外,“捕诉分离”背景下,检察机关通过不批捕来把第一道关,通过不起诉来把第二道关,有相对完善的法律监督程序,实行“捕诉合一”则由两次监督变成一次监督,法律监督力度明显减弱。
  (四)“捕诉合一”与“捕”“诉”职能融合
  “捕诉合一”的前提之一,是起诉和批准逮捕职能能够融合。当前检察院内设机构改革的一个重要方向是“合并同类项以精简机构”,只有职能具有融合性才能合并,职能没有融合性就不宜强行合一。例如,司法改革中有的检察院实行大部制,将民行检察、刑罚执行监督等合并到新成立的诉讼监督局,实际上两者在属性上完全不同,合并后并不能实现实质融合,反倒影响了民行检察和刑罚执行工作的开展。那么,审查批准逮捕和公诉在职能上是否具有融合性呢?笔者认为,虽然批捕权与起诉权都具有监督性质,但两者在目的功能上存在很大差别,甚至存在冲突:
  其一,审查批准逮捕和公诉在目的上存在根本差别。“根据无罪推定的理念,审前羁押应尽量控制,以防止妨害诉讼进程为必要,因此证明的重点应在‘社会危险性要件’”。[19]详言之,对审查批准逮捕来说,主要目的是进行羁押必要性审查,即对有证据证明构成犯罪的嫌疑人,审查其是否有实施新的犯罪等危害社会的可能性,以及是否有妨碍诉讼的可能性,从而决定其是否具有羁押必要性。审查是否有事实和证据证明当事人的行为构成犯罪,是审查批准逮捕的基础工作;对当事人继续危害社会和妨碍诉讼的可能性即羁押必要性进行审查,应是审查批准逮捕的根本目的。即便有证据证明构成犯罪,也只是对那些有可能继续危害社会或者妨碍诉讼的人,才有必要批准逮捕。公诉的目的与之显然不同。公诉主要审查现有证据和事实是否构成犯罪,以及有什么影响量刑情节的证据和事实,行为构成犯罪的即可起诉,羁押必要性审查完全不在公诉审查范围之列。尽管在是否构成犯罪的审查判断上审查批准逮捕和公诉具有重合性,但判断嫌疑人的行为是否构成犯罪只是审查批准逮捕的一部分,审查批准逮捕的重心应当是行为人的社会危险性或羁押必要性。
  其二,审查批准逮捕和公诉在价值诉求和思维方式上存在根本差别。公诉人主要围绕犯罪和量刑事实,一般以求证犯罪成立并请求法院判处相应刑罚为目的。由于公诉人的工作重心围绕求证犯罪、指控犯罪,相关的司法职业经历也形塑了公诉人的思维模式和司法心理。公诉人具有指控犯罪的职业倾向,这是不以人的意志为转移的客观规律。作为公诉人而言具有这种职业倾向不但是正常的,而且具有合理性。与公诉相比较,审查批准逮捕的目的主要是为了解决羁押必要性问题。如果是为了追诉犯罪的话,对所有构成犯罪的人都以逮捕为宜。[20]由于公诉以追诉犯罪为目的,如果由公诉人承担审查起诉职能,一般倾向于采取批准逮捕措施,这一点可从审查起诉阶段对犯罪嫌疑人鲜有取保候审,而在审判阶段取保候审明显得到增长的事实中得到证实。
  综上所述,鉴于“捕”“诉”两种职能不具融合性,不宜合并到一起。
  (五)“捕诉合一”与批捕权的滥用
  “捕诉合一”后会不会导致批准权的滥用,也是大家关心的一个问题。有主张“捕诉合一”的检察官认为,实行“捕诉合一”后虽然相对减少了内部制约,但由于同时落实了检察官办案责任制,形成了以责任倒逼检察官注重案件质量效果的局面,滥用职权问题得以解决。[21]笔者认为,司法责任制固然可以强化司法人员责任,但绝不意味着有了司法责任制什么问题都解决了,要坚决反对将司法责任制视为解决权力滥用灵丹妙药的倾向。[22]目前行使公权力的部门大多实行了责任制,尽管如此,不法行使公权力的现象仍不少见,就如同刑法规定了犯罪与刑罚,仍不能消除犯罪现象一样。人们作出某一决定不但受到规则的指引和责任的约束,也受利益、职业习惯、地位、角色、客观环境、文化氛围等因素影响。责任制的意义固然不可小觑,但如果权力行使过程中没有制约,滥用权力的可能性仍然很大。
  “捕诉合一”背景下,检察官既有滥用批准逮捕权的动机,也有滥用批准逮捕权的机会。法律界普遍认为,“侦查机关追诉犯罪倾向突出,侦查权存在自我授权和权力扩张的危险,因此需要建立对侦查权的司法控制”。[23]殊不知,由于同样担负追诉犯罪的职责,存在于侦查部门的风险也同样存在于公诉部门。“捕诉合一”背景下,由于权力的高度集中,进一步提升了批准逮捕权滥用的风险,与检察权形成的宗旨背道而驰。“检察官,乃因对法官及警察的不信任而诞生,在此氛围下,新生儿不但要为防范法官恣意与警察滥权而奋斗,更须为自身不被相类的病毒感染而苦战”。[24]这个“相类的病毒”就是指缺少制约的权力,“捕诉合一”造成了检察官权力的集中,增加了检察官滥用权力的可能。
  (六)“捕诉合一”与刑事诉讼法的回避规定
  理论和实务界讨论“捕诉合一”时,较少关注“捕诉合一”是否违反了刑事诉讼法的回避规定,笔者认为这是一个需要认真检讨的问题。《刑事诉讼法》第28条第4项规定,审判人员、检察人员、侦查人员与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。审查批捕的检察官对经自己批捕的案件先入为主,往往会忽视批捕后侦查机关获取的对犯罪嫌疑人有利的证据。[25]如再由他们审查起诉,极有可能影响对案件的公正处理。此外,检察官对自己批捕的案件极有可能会因职业上的利害关系而起诉,哪怕是不宜甚至不应起诉的案件,因为“捕后不诉”是对办理批捕案件的否定。
  由于承办批捕案件业务后同一检察官再次承担公诉任务,极有可能影响案件的公正处理,犯罪嫌疑人或其辩护律师,对于承办过审查批准逮捕业务的检察官,完全有理由要求他们在同一案件的审查起诉环节回避,就如同侦查人员不能担任同一案件的公诉人、公诉人不能担任自己已承办案件的合议庭成员一样。
  (七)“捕诉合一”与办案效率
  如前所述,主张“捕诉合一”最为关键的理由之一是可以提升办案效率。笔者认为,无论在刑事诉讼的哪一个阶段都应主张程序正义优先。
  第一,在侦查阶段程序正义优先有利于防止冤假错案。实践中一些侦查人员认为,侦查阶段情况紧急,一些案件特别是复杂疑难案件侦破已属不易,如在程序上过于挑剔,很多案件可能破不了,检察工作和审判环节对侦查阶段的某些程序瑕疵不宜过于挑刺,因为很多情况下它是顺利侦破案件有效维护社会秩序的必要代价。[26]笔者认为,程序正义是整个刑事过程中首要的、永恒的价值追求,尽管侦查破案机会可能转瞬即逝、效率对侦查而言确实具有特别重要的意义,但这不能作为牺牲

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