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【期刊名称】 《北京航空航天大学学报(社会科学版)》
行政诉讼法研究3.0
【英文标题】 Administrative Litigation Law Research 3.0 in China
【作者】 何海波【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政诉讼法学;法学研究;规范研究;立法研究;实证研究
【英文关键词】 Administrative Litigation Law; legal scholarship; legal interpretation; legislative study; empirical study
【文章编码】 1008-2204(2018)05-0001-08
【文献标识码】 A DOI:10.13766/j.bhsk.1008-2204.2018.0242
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 1
【摘要】 随着《行政诉讼法》的修改,行政诉讼法研究进入了它的3.0时代。行政诉讼法研究面对不同层次的课题:来自行政诉讼实践的众多法律适用问题亟需解释和澄清,一些基本制度有待长期、深入的理论研究进一步完善,行政诉讼的实践图景有待实证研究予以揭示。行政诉讼法研究也应更加注重方法:案例研究、原理阐释和比较法研究应当更加专业,综合的、跨学科的理论研究大有可为,实证研究中的定量研究将成趋势。行政诉讼研究多元化的同时,也呼唤研究的规范化。
【英文摘要】 With the amendment of the Administrative Litigation Law (ALL) in 2014,research on the ALL has entered its 3.0 era. Scholars are facing subjects of different levels: Many issues arising from the amended law need to be interpreted and clarified; some fundamental institutions to be improved through long-term in-depth study; the dynamic pictures of legal practice to be described through empirical research. Scholars need more awareness on the research methodologies: Case study, principle elaborations and comparative law study, which are familiar to most legal scholars, should be more professional; comprehensive, cross-disciplinary study will be on rise; empirical study (especially quantative analysis based on the publicized judicial data) will be widely used.
【全文】法宝引证码CLI.A.1249139    
  
  【主持人语:2014年的《行政诉讼法》修改,是同法1989年制定以来的首次修改。从行政诉讼的构造角度来看,此次修改步伐很小,基本上只是对过去司法实践的确认。但近3年的司法实践却呈现出了明显的新意,如明确导入“保护规范理论”、更加强调权利保护的必要性等。这表明,步伐很小的本次修改,也许并不缺乏实践性志向。至少可以说,它为法律实践预留了足够的解释空间。时代在前进,在法律所预留的解释空间内,表达时代精神、推动制度进化乃至社会进步,将是未来相当长时期里中国行政诉讼法学的首选进路。为此,本刊特邀请多位在行政诉讼法学领域素有建树的学者,组织了“《行政诉讼法》修改后的法解释学”专题研讨。作为其成果,本期特将何海波教授、赵宏教授、王贵松教授的3篇论文作专题刊发,以飨读者。何海波教授的论文全方位地展望了未来中国行政诉讼法学的方向与课题。何教授在《行政诉讼法》修改中发挥了重要作用,其展望可能成为今后中国行政诉讼法学研究的“风向标”。赵宏教授的论文从举报投诉人的原告资格判定问题,切入新近被导入司法实践的保护规范理论。赵教授近年来在德国的主观公权利理论等方面著述颇丰,而德国是保护规范理论的“原产地”,其论述有着正本清源的意义。王贵松教授的论文对行政协议无效认定的标准与方法进行了探讨。将行政协议纠纷纳入行政诉讼,是此次修改的一大亮点;行政协议何时无效,是司法实践无法绕过的问题。王教授自谦说文章采用“研究笔记”的形式,实际上一方面阐明了该论题的复杂性,另一方面证明了文章的实践性和开拓性。期待此专题研讨能够为中国行政诉讼法学的推进、相关司法实践的展开铺路架桥。
  ——王天华(北京航空航天大学法学院教授)】
  一、引言
  学术研究也需“低头拉车、抬头看路”。对行政诉讼法研究的回顾、反思和展望,与行政诉讼法研究的发展始终相伴。自20世纪90年代《行政诉讼法》实施之初,就有张尚鷟、皮纯协、应松年等多位前辈在行政法学的大标题下组织过综述[1];此后,又有多位学者专门针对行政诉讼法研究状况做了评论。[2]今天再次讨论这一主题,主要有两个背景。
  一是《行政诉讼法》的修改。新法并非与过去决裂,但确实带来了许多新的问题。例如:行政协议、复议机关当被告等制度是新引入的;审查标准增加“明显不当”后,滥用职权、比例原则等概念需要在新的体系中加以阐释;“具体行政行为”这一概念的舍弃并没有实质性地改变规则,却引发了对“行政行为”概念的重新探讨。如果说1989年《行政诉讼法》制定前后分别代表行政诉讼法研究的1.0和2.0时代,那么随着这部法律在2014年修改,行政诉讼法研究进入了它的3.0时代。
  二是学术研究状况的变化。行政诉讼不但是法治的重要环节,也是探讨法律的典型场景。即使在行政法学研究日益多元化的今天,行政诉讼法研究仍然是行政法学研究的最大方阵。[3]但与此同时,一些学者反映:“行政诉讼文章不好发!”笔者想,这可能有两方面原因:从纵向看,很多问题研究过了,要在满是脚印的沙滩上留下一个鲜明的足迹不容易;从横向看,不同的学术主题存在竞争,对新领域的研究更容易获得人们的注意。历史相对久远的行政诉讼法研究必须焕发新气息,才能吸引优秀学子的目光。
  下文将立足于法律制度和研究状况的变化,展望未来行政诉讼法研究的课题和方法。按照法学研究的一般类型,笔者分别讨论行政诉讼法的规范研究(法律解释和适用)、对策研究(立法研究)和实证研究。
  二、来自司法实践的规范问题
  《行政诉讼法》修改带来了许多新的问题,一些老问题也在新形势下重新出现。这为行政诉讼法的解释和适用提出了丰富的课题。这个层面的规范研究向来是法学研究的主流,参与研究人数多,发表文章数量大。对特定研究者来说,挑战在于能否抓住实践中的“难点”“痛点”。为此,最好的办法是走近行政诉讼的参与者,包括法官、律师、老百姓、政府法制人员、检察人员。最高法院2018—2019年度准备起草的几个司法解释,大体上反映了法院系统感受最强烈的几个问题。[4]下文列举几个笔者认为比较急迫的课题,并谈论一下方法问题。
  (一)行政诉讼规范研究的课题
  1.行政协议的法律适用
  这次《行政诉讼法》修改,行政协议在传统的公法领域占领了一个滩头。这为法院审理行政协议案件提供了基本的法律依据,但也给法律实务界和理论界留下了诸多的问题。最大的问题可能在于行政协议的外延内涵仍不确定:土地使用权出让合同是不是行政协议?政府采购合同应不应当纳入行政协议?行政机关在什么意义上享有“行政优益权”?这些问题有待行政法与民法等其他法律部门正面对话,也呼吁学界对公法与私法的划分做出一个融贯、清晰、有说服力的回答。行政协议进入公法,还带来了其他问题:行政协议纠纷的解决能否适用仲裁?行政机关作为协议一方,能否提起诉讼?这也提出了行政协议纠纷解决机制的大问题,对原有的行政诉讼理论体系和法典体系都可能带来一定冲击。如何判断行政协议的效力,这个古老、难解的问题将成为又一块“法律的沼泽地”。
  2.法律授权组织作被告
  新《行政诉讼法》更加明确地肯定了行政机关以外组织行使行政职权的情况,把授权主体扩大到规章授权组织。它没有解决的问题是,党组织行使行政职权的情况怎么处理?随着党政机构统筹设立,这个问题变得更加突出。最高法院不久前在一个裁定中认为:“党组织制作的党务信息以及党组织制发的党政联合文件一般不适用《政府信息公开条例》的规定。”[5]这一裁定有可能把党组织的行为导向一个“无法的空间”,引发了许多人的忧虑。但如果党组织的某些行为可以进入行政诉讼,界限又在哪里?“法律授权组织”理论带来的另一个问题是,一些社会团体、事业单位对其成员的管理统统被作为“行政行为”,适用行政法的一般原则和《行政诉讼法》的规定。一些学者已经注意到它们与一般行政管理行为的区别,主张分开,但其理论依据和适用边界同样有待澄清。
  3.新型权利的诉讼保护
  《行政诉讼法》将诉讼保护的利益从原先的“人身权、财产权”扩大为“人身权、财产权等合法权益”。这一改变对实践的影响可能并不明显,但对理论的冲击比较大。在此之前,法院已经逐步但有限地接纳“受教育权”“知情权”“环境权”的概念。然而,一旦法院的大门真正打开,发现有更多的利益诉求者举着各种各样的牌子等候在法院门口,要求进入法院。宪法学者关心,宪法权利如何进入行政诉讼?从事人权研究的人关心,人权公约对于诉权有何影响?来自司法实践的迫切问题则是,举报人、控告人在什么情况下具有起诉资格。所有这些问题归纳起来,给行政诉讼法学研究提出了一个基本的问题:确定原告诉权的依据是什么。
  4.立案登记制
  立案登记制的采用是这次行政诉讼改革直接影响最大的一项措施。它在2015年实施当年,就把全国一审行政案件的数量提高了一半多。行政诉讼“立案难”因此大大缓解,但它在短期内也带来了人少案多的矛盾。一些当事人轻率地提起大量琐细、重复的诉讼,更让一些法官感到头大。立案登记制如果不是“有诉必立”,那么“不予受理”与“驳回起诉”的界限如何掌握,“滥用诉权”如何判断,“驳回起诉”是否需要开庭。
  5.行政机关负责人出庭
  一项地方实践上升为法律制度,但各地的做法仍然很不统一。哪些案件应当有负责人出庭?负责人如果不能出庭,是否应当作出解释?法院对其解释是否应当予以审查?在这些规范问题之外,行政机关负责人出庭的实际效果同样值得关注。他们会“挑选”哪些案件出庭?负责人出庭案件的处理结果如何?负责人出庭对行政执法有多大的推动?这些都需要精细的观察才能回答。
  6.规范性文件的审查
  规范性文件的审查标准不是一个新问题,在《行政诉讼法》加入审查条款后似乎得到前所未有的重视。然而,法院对规范性文件的审查仍然缺乏经验,多数时候过于谨慎,偶尔又犯冒进。在华源医药诉商标局案件中,北京市知识产权法院审判委员会满席审理后,大张旗鼓地宣布工商总局规章的一个条款不予适用,结果给商品评审带来了一阵混乱。该判决在北京高院搁了两年,最后被撤销,商标局“二审惨胜”。[6]新的司法解释对该问题有所涉及[7],但远未明确。法院认为规范性文件与上位法相抵触的判断标准是什么?法院认为规范性文件明显不当的,是否能够不予适用?实践中,法院对规范性文件的审查将会采取什么姿态?
  7.司法审查标准
  司法审查标准是一个被翻来覆去讨论的话题。这次《行政诉讼法》增加了一个新的司法审查标准,即行政行为明显不当。这为法院的审判增加了一个新的有力武器,但法院将会如何运用是个值得关注的问题。这一规定也给本已混乱的审查标准体系带来新的复杂因素。如何厘清各种审查标准之间的关系,需要更多探讨。司法权与行政权如何平衡其微妙的关系,也值得关注。
  8.裁判方式
  行政裁判方式与合法性审查有密切关系,但相对独立。{1}这方面的研究已经有一些专著[8],但与合法性审查比起来,对裁判方式的研究仍显单薄。情况判决、无效判决、因为程序轻微违法而确认违法、履行判决与给付判决的关系以及调解的适用,都有许多文章可做。9.非诉执行
  与非诉执行案件的庞大数量相比,学界对它的研究相当不足。[9]法院在作出准予或不准予执行的裁定前,是否应当听取当事人意见乃至举行听证会?法院不准予执行的界限如何掌握?法院错误裁定的后果由谁承担?法院准予执行后,应当由谁执行?这些问题都值得重新探讨。
  (二)规范研究的方法问题
  相对而言,法学界对规范研究比较熟悉,援引法条、案例、学理和比较法都属家常便饭,新的研究方法也在不断探索之中。行政诉讼法学进一步发展,需要更加自觉的方法意识和更加熟练的方法训练。
  案例研究近几年蓬勃发展,蔚为大观。从较早时期的“判例解读”到多位学者倡导的“判例研读”[10],法学研究不断精细深入;从解剖麻雀式的“个案分析”到汇集众多案例的“类案分析”,法学研究的视野也在扩大。但现有的案例分析主要还是服务于规范分析,剖析案例中蕴含的法理或者描述法院的一般做法。这方面今后也有继续探索的空间。例如:以生动活泼的方式叙述台前幕后故事、通过故事给人启发的案例研究[11];像叶俊荣教授等倡导的,对一个案例进行多层次、多角度的深度分析,为行政管理的改进提出建议{2};在类案研究的基础上,利用新的检索技术对数以千计、万计甚至更多的案件进行“众案分析”,以窥全豹。与所有研究一样,案例研究需要清晰的问题意识和创新意识,而不是以案例来注释教科书上的原理。案例研究如何沟通事实与规范的鸿沟,也是一个永恒的问题。从一组案例中也许能够得出法院事实上是怎么做的,接下来要得出法律是什么样的,那是研究者需要警惕的。
  学理阐释具有说服的力量,但归根到底依靠的是法律共同体的共识。[12]不幸的是,人们生活在一个共识稀薄、“通说”匮乏的时代。遇到学界观点分歧时,学理阐释的力量大大减弱,以“通说”去压倒辩论对手近乎缘木求鱼。把某个群体的意见——在别人看来就是偏见——强加给别人,不是理性辩论的态度,基本上也是没有效果的。正确的方法是,正视不同的观点,寻找分歧的源头,从源头处说起。如讨论行政协议的范围,就不能不倾听民法学者、

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【注释】                                                                                                     
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