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【期刊名称】 《东方法学》
我国审查逮捕程序中的“准司法证明”
【副标题】 兼论“捕诉合一”的改革保障【作者】 杨依
【作者单位】 北京大学法学院{博士后研究人员}【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 “捕诉合一”;审查逮捕;司法证明;严格证明;自由证明
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 122
【摘要】

在当前全面推进“捕诉合一”的改革背景下,构建科学合理的审查逮捕证明机制,提升逮捕决定的客观性与公正性,是防止审查逮捕职能弱化进而保障改革顺利实施的重要举措。审查逮捕证明与司法证明具有相似性,属于“准司法证明”活动,应当参照司法证明的方法建立层次化的“准司法证明”机制。逮捕的证据与刑罚要件涉及实体性问题判断,故而应当采用“准严格证明”模式。其证据须具备法定证据能力与证明力,但查证程序与证明标准可以适当简化和降低。而逮捕必要性要件是对社会危险性事项之证明,具有未然性与可变更性,应当采取“自由证明”模式。其证据必须客观而明确,但不必不拘泥于法定的证据来源形式,达到优势证明标准即可。

【全文】法宝引证码CLI.A.1249075    
  一、缘起:“捕诉合一”改革与审查逮捕优化
  随着国家监察体制改革与司法体制改革的深入推进,检察机关正面临着职权配置调整和工作机制创新。2018年7月24日,中央政法委在深圳召开了全面深化司法体制改革推进会,明确将“优化法院检察院机构职能体系”作为加快构建系统完备、科学合理的司法机构职能体系的重要任务。为贯彻落实会议部署,当前各级检察机关以内设机构改革为契机,在刑事检察工作中全面启动重组专业化办案机构与统一审查逮捕和审查起诉职能的实践探索。“捕诉合一”不仅成为检察机构整合的方向,也预示着检察权运行方式的革新。对检察机关来说,“捕诉合一”在实践层面拉近了侦查和起诉的距离,强化了侦查监督力度,提高了案件证据质量,使侦查能更好地为公诉作准备,有利于构建新型的诉侦关系。[1]但同时也须明确,“捕诉合一”主要是办案主体的合一,而并非审查逮捕和审查起诉两道程序的压缩或混同。机构改革仍然应当以确保审查逮捕和审查起诉职能的精准有效发挥为目标。因此,强化审查逮捕的司法化因素,规范审查逮捕证明活动,进而提升逮捕决定的客观性与公正性,是预防审查逮捕职能弱化、保障“捕诉合一”改革正确实施的关键举措。
  事实上,早在2016年9月最高人民检察院在《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》中就明确将“坚持‘少捕慎捕’”,“加强逮捕社会危险性证据审查”以及“围绕审查逮捕向司法审查转型,探索建立诉讼式审查机制”确定为未来五年检察工作的重要任务。为提升审查逮捕质量,在更高层次上实现惩治犯罪与保障人权相统一,近年来检察机关不断推动审查逮捕证明规范化和精细化建设。《人民检察院审查逮捕质量标准》《刑事案件审查逮捕指引》以及《关于审查认定逮捕社会危险性条件的意见》等规范文件相继出台。然而与丰富的改革实践相比,审查逮捕证明的基础理论研究却略显不足,一定程度上限制了改革实效。诸如,审查逮捕证明活动性质为何?应当遵循何种证明方法进行?在证据适用范围、查证程序以及证明标准上是否等同于庭审中的司法证明?理论与实践关注较少。而厘清这些本源性问题既是科学构建审查逮捕证明机制的理论基础,也是协调“捕诉合一”改革深入实施的指导思路。
  当前许多地区检察机关正努力探索审查逮捕程序的适度司法化,这必然也会对审查逮捕证明活动提出更公正高效的实践需求。不仅如此,在“以审判为中心”诉讼制度改革的背景下,如何合理界定审查逮捕证明活动的性质,科学把握逮捕证明标准,使审查逮捕与司法裁判在功能上相区别,保障人民法院的定罪量刑裁判权不受审查逮捕的影响亦是持续深化诉讼制度改革的难点。鉴于此,笔者试以司法证明与审查逮捕证明的关系入手,展现审查逮捕证明的“准司法证明”属性,并在此基础上论证层次化的“准司法证明”机制结构体系,以期为审查逮捕阶段全面贯彻证据裁判原则,增进审查逮捕的公正性,提升人权司法保障水平作出智识贡献。
  二、司法证明与审查逮捕“准司法证明”
  改革的顺利实施须以坚实的理论基础为依托,在遵循职能规律的前提下兼顾实践需要。随着“捕诉合一”办案机制的建立,案件证据审查工作的重心将发生前移。此时,唯有厘清审查逮捕证明活动的本质,明晰其在行为属性、关系结构和价值选择方面的特殊要求,才能构建符合审查逮捕程序特征的证明机制,并在“捕诉合一”的改革中妥善处理审查逮捕与审查起诉以及审判阶段证明活动的关系。
  (一)司法证明及其方法
  刑事证明有广义与狭义之分。广义的刑事证明涵盖了各诉讼阶段的主体收集运用证据认定案件事实、查明案件真相的诉讼活动,其以公安司法机关为主要证明主体,当事人及其辩护人、诉讼代理人为重要参与者。[2]而狭义的刑事证明一般仅指庭审中的证明,是国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法定的程序和要求向审判机关提出证据,运用证据阐明事实、论证诉讼主张。[3]庭审中的证明也被称为司法证明,其证明对象是纳入司法裁判领域,由中立的司法裁判者作出判决、裁定或决定的实体性与程序性事项。作为整个刑事诉讼的核心环节,司法证明要求在等腰三角形的诉讼结构之下,以控方为证明责任主体,控、辩、审三方共同参与,体现交互理性。[4]这种特殊的关系结构有助于引导控辩双方对争议事实共同作出评价,令裁判者跳出单向思维的认识束缚,最大程度上实现司法证明的公正与理性。
  刑事证明还包括“自向证明”与“他向证明”两种基本形态。[5]“自向证明”也即“向自己证明”,通常是办案机关(人员)根据现有的事实与证据自我形成逻辑结论的过程,体现为一种职权行为。而“他向证明”即为“向他人证明”,是证明义务主体运用证据按照一定的论证方式向他人证明的活动,目的是为了满足他人的认知需要。需要指出的是,刑事审前程序中的证明活动大多属于“自向证明”。因为侦查阶段与审查起诉阶段的主要任务为“查明”案件事实与证据,从而为“自我论证”是否达到侦查终结与审查起诉之证据标准。虽然审查起诉阶段涉及对侦查办案结果的核查,但多以单方书面化审核案卷为主,以讯问嫌疑人和额外展开调查为辅。基于此,审前程序的证明活动在关系结构上也更多表现为刑事追诉机关的“单向”查明结构。[6]与审前程序中的证明活动不同,司法证明则是“自向证明”与“他向证明”的高度融合。一方面,控辩双方为了最大限度满足法官对案件事实与证据的认知需要,各自依照法定的证明规则在法庭上举证、质证,这种“他向证明”的过程推动庭审进行。另一方面,法庭审理唯有保障并强化“他向证明”,使控辩双方尽力围绕争议焦点作出有效评价才更有助于法官内心“自向证明”逻辑结论之形成。
  大陆法国家对司法证明的方法论进一步细化,根据待证事实性质、法定的证明方法以及法定的查证程序等差异形成了严格证明与自由证明的理论模式。在待证事实上,严格证明主要适用于与定罪量刑相关的事项,因为此种证明直接关系着被追诉人实体性权利的分配,必须严格依照法定的证明方法与程序进行。而对于定罪量刑之外程序性事项的证明,则可采取更为灵活的自由证明方式。诚如罗克信教授所指出:“对于‘只具诉讼上之重要性之事实’以及‘判决以外之裁判事’的认定,可不拘任何方式来获取可信性。”[7]
  (二)审查逮捕证明的“准司法证明”属性
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  鉴于域外国家大多由中立的法官对审前阶段公民人身自由的限制与剥夺进行司法审查,故而逮捕羁押的裁断过程毫无争议属于司法证明的范畴,可直接依照司法证明的方法设立行之有效的证明机制。[8]但我国检察机关行使审查批捕权是逮捕适用的普遍形态。审查逮捕也长期被视为检察机关履行侦查监督职责的重要途径,并与立案监督和侦查活动监督形成了“一体两翼”的工作格局。[9]因此,构建在侦查监督职能之上的审查逮捕证明活动性质为何?是否属于司法证明?还能否直接采用司法证明的方法?这些就尤为值得关注。在过往的研究中,有学者基于检察机关非司法裁判者的身份从而否定审查逮捕司法证明的性质。例如陈瑞华教授认为,审前阶段逮捕决定虽然也需要足够的证据,并将案件事实证明到法定的程度,但由于审前阶段不存在中立的裁判者,因此典型意义上的司法证明活动并不存在。[10]然而也有研究者将审查逮捕证明活动等同于司法证明,直接肯定了司法证明模式与规则在审查逮捕证明中的运用。如孙谦教授指出,逮捕社会危险性的审查和认定也需要采用司法证明的模式和规则进行,对于事关重大人身权益的证明采用严格的证明方式,同时对于程序性事实采取自由证明方式。[11]值得注意的是,严格证明与自由证明均是围绕法官裁判事项而产生的证明方法论,是司法证明语境之下的概念。倘若我国审查逮捕证明活动并非司法证明,那么能否借鉴司法证明语境之下的方法论来构建审查逮捕证明机制就值得商榷。如果我国审查逮捕证明不属于司法证明,其性质又当如何界定。
  实际上,虽然审查逮捕阶段的证明不能算作典型意义上的司法证明,但与侦查阶段和审查起诉阶段的其他单向“查明”活动相比,审查逮捕程序中的证明具有“准司法证明”的属性。具体可表现为三个方面:第一,区别于审前阶段其他以案件事实和证据发现为主要目标的单向“查明”活动,审查逮捕证明在行为性质上更多呈现“他向证明”的过程。侦查机关作为“他向证明”的义务主体,不仅应移送具体证据表明逮捕的证据要件、刑罚要件以及必要性要件均已达到,且证据的量与质还需达到法定的证明程度,否则将承担不予批捕的后果。检察机关作为“他向证明”的接受者,根据侦查机关证明责任履行的状况作出是否批捕的程序性决断。第二,审查逮捕证明在关系结构上亦呈现“两造对立,裁判居中”的特征。尤其是2012年《刑事诉讼法》增加了人民检察院讯问犯罪嫌疑人、询问证人以及听取辩护律师意见的相关规定,强化了检察机关在审查逮捕程序中的中立地位。近年来检察机关审查逮捕办案组织和办案程序的“去行政化”,使审查逮捕环节朝着三方诉讼结构的方向发展。被追诉人和辩护人的程序参与较以往更加受到重视,同时司法责任制强化了检察官在个案办理中的独立性,这些变化都使审查逮捕呈现出司法化的趋势。第三,刑事被追诉人审前阶段的人身自由与审判程序中所处分的人身自由在权利性质、社会价值上同等重要,理应受到严格的法律程序保护。审查逮捕必须有证明活动提供支撑,证明机制的确立可对逮捕裁量权进行有效的限制,有助于防范公权力滥用。[12]因此,明确审查逮捕证明“准司法证明”的属性,并参照司法证明的方法建立符合审查逮捕程序特征的证明机制,可有效防范因证明方法不清晰而导致的犯罪嫌疑人、被告人权利减损的危险。这样既有利于提升审前阶段的人权司法保障水平,也有助于强化审查逮捕决定的公正性。
  三、审查逮捕“准司法证明”机制缺位的实践困境
  为了在提升办案效率的同时兼顾逮捕决定的公正性,“捕诉合一”改革理应审视和回应审查逮捕实践中长期存在的问题。由于规范和实践层面没有对我国审查逮捕证明活动的属性形成客观统一的认识,也没有建立起一套专门的、符合审查逮捕特点的证明机制,导致审查逮捕证明责任落实不清、证明标准把握不一。尤其是社会危险性标准客观化不强使得审查逮捕长期围绕逮捕的证据和刑罚要件进行,而法律又未明确规定上述要件的证明标准,办案人员在实际操作中时常套用公诉或审判的证明标准,影响了逮捕决定的客观性与公正性。此外,我国《刑事诉讼法》对公安机关证明责任规制不足,如遇公安机关不移送社会危险性的相关证明材料时,审查批捕办案人员只能根据自身的办案经验,而不是依据公安机关对逮捕社会危险性的证明情况作出判断。这些因素又加剧了审查逮捕程序书面化、行政化的色彩,不利于犯罪嫌疑人及其辩护人的有效参与。
  (一)证据要件之证明标准把握不一
  1996年《刑事诉讼法》将逮捕的证据标准从“主要犯罪事实已经查清”降低为“有证据证明有犯罪事实”,从而在法律形式层面区别于公诉与审判阶段的“事实清楚,证据确实、充分”标准,体现了对侦查阶段认识规律的回归。一般认为,“有证据证明有犯罪事实”是指有证据证明发生了犯罪事实,有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的,证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实的。但如何在实践中具体把握“有证据证明”尚有不同观点。有学者认为,逮捕的证据标准为证据充足或者证据充分,如果将定罪证据不足的犯罪嫌疑人予以逮捕的,应视为错捕。[13]有学者则指出逮捕的证明标准应理解为“基本犯罪事实清楚,基本犯罪证据确实,基本犯罪指向明确,相信犯罪系犯罪嫌疑人所为”。[14]有学者提出,有犯罪事实只是要求有证据证明存在这种可能性,显示案件事实发生的轮廓即可。[15]还有学者对逮捕证明标准予以量化,认为“有证据证明”可解释为“相当理由”或“优势证据”,只要检察官的心证程度超过了50%即可批准(决定)逮捕。[16]立法模糊性不仅没有给审查逮捕提供客观化、操作性较强的证据标准,反而为实践操作中人为提高逮捕证据标准留下了空间。
  在国家错案追究和检察系统内部绩效考核的双重压力下,“错捕”“错不捕”以及“办案质量有欠缺”均属于逮捕质量问题,是衡量相关办案人员甚至是整个检察系统工作质量的重要因素。为了避免批准逮捕后嫌疑人、被告人被撤销起诉或者宣判无罪的情况,检察办案人员在审查逮捕时往往人为提高证据标准向公诉和审判的标准看齐。在证据方面甚至要达到“八九不离十”的程度,而且基于检察机关整体利益的考虑,公诉部门一般也会将被批捕的案件提起公诉。[17]审查逮捕的证据标准并未真正在实践操作中与公诉和审判标准拉开距离,导致审查逮捕过于强调对犯罪事实和证据的审查,实体性的定罪活动提前到了侦查阶段。犯罪嫌疑人一旦被逮捕,就极有可能被公诉,甚至获得有罪的判决,形成了“逮捕中心主义”的乱象,偏离了其程序性保障措施的实质。
  (二)逮捕必要性要件适用率低
  2012年新《刑事诉讼法》修改将逮捕必要性要件中的“社会危险性”细化为五种情形,增强了逮捕必要性的现实操作性。然而实践中逮捕必要性适用率仍然偏低,无法起到大幅度分流、抑制逮捕的功效。以我国经济较为发达、法治建设水平较高的浙江省为例,2015年浙江省全省检察系统共受理移送审查批捕76196人,批准逮捕62225人(批捕率约为82%),因无社会危害性从而不予批准逮捕的仅为7354人。[18]也就是说,在所有移送审查起诉的刑事被追诉人中,仅有9%的嫌疑人、被告人会因为无逮捕必要从而不予逮捕。实际上,侦查机关证明责任不清晰是造成逮捕必要性要件适用率过低的重要原因。受到“重实体、轻程序”错误理念影响,一些侦查办案人员在移送审查批捕时往往只注重移送与犯罪事实相关的证据材料,而对于逮捕必要性有时只是单纯注明“采取取保候审不足以防止社会危害性”,或者“确有逮捕必要”就了事,专门针对社会危险性事由分别加以说明的比例很少。曾有学者统计,一些地区公安机关提出嫌疑人具有某种社会危险性的比例仅有17%,而具体提供证明或者说明材料的仅占总提捕人数的10%。[19]
  我国审查逮捕证明机制的缺位使得逮捕的证明活动长期缺乏基本的查证规则。侦查机关的社会危险性证明责任没有在法律层面得到明确,本该由侦查机关承担的社会危险性证明责任时常转嫁给检察机关自行审查,而不是直接不予批捕。实践中,即使侦查机关在报捕时涉及社会危险性事项的说明,大多也只是在案卷中写入“有可能逃跑”“有可能自杀”或“有可能实施新的犯罪”等语句,而缺乏其他具体的证明材料。加之辩护律师介入审查逮捕程序存在权利救济不完善、检方应对程序不明确以及律师介入后难以落实实体权利等问题。[20]检察办案人员无法依据相应的证据充分评估犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼进行或者继续发生危害社会的可能性,而只得依据案件事实与情节,结合自身办案经验加以判断。这些潜在的办案逻辑为审查逮捕程序长期封闭化、行政化、单方阅卷化等问题的生成提供了土壤。犯罪嫌疑人、辩护人无法有效参与并提出有针对性的反驳意见,令社会危险性审查具有随意性和主观性色彩。
  (三)逮捕审查证明活动缺乏层次化
  审查逮捕证明具有一定的复杂性与特殊性。其既包含了对业已发生的犯罪事实和应当判处刑期的证明,即逮捕证据要件和刑罚要件的证明,还包含了对尚未发生的程序性风险或者其他社会危害风险的预估,也即逮捕必要性事项的证明。但由于立法层面缺乏专门、科学的审查逮捕证明机制,逮捕三要件的证明方法长期被混同。对于社会危险性事项的证明很难达到证据与刑罚要件那样较高的证明标准,导致逮捕必要性要件证明在实践中较为随意,并且长期依附于证据与刑罚要件。
  实际上,逮捕三要件在证明价值和证明难度上各有差异,应当形成层次化的证明机制。一方面,从待证对象的诉讼价值考察,逮捕的证据与刑罚要件是根据现有的客观证据材料可以在一定程度

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