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【期刊名称】 《法律科学》
预防性犯罪化的中国境域
【副标题】 以恐怖主义与网络犯罪的对照为视角【作者】 郭旨龙
【作者单位】 英国格拉斯哥大学法学院【分类】 犯罪学
【中文关键词】 预备行为;反恐怖主义法;极端主义;网络犯罪公约;网络平台责任
【英文关键词】 Preparatory act; Anti-terrorism act; Extremism; Convention on Cybercrime; Network platform liability
【文章编码】 1674-5205(2017)02-0143-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 143
【摘要】

中国预防性犯罪化实践逐渐趋于成熟,形成了当前的规范图谱:从司法上未遂入罪化到立法上预备实行化;从打击为自己的预备到打击为他人的预备;从规制犯罪的预备到规制所有违法犯罪行为的预备。规范上的演变轨迹具有教义学上的基础论证和罪情上的契合动因:恐怖活动和网络犯罪原则上具有由可能的危害性大和危害的可能性高二者复合而成的高风险特质。但是,用基本教义分析两者的规范现状,对照《反恐保护主义法》、《网络犯罪公约》等国内外相关规定,可以发现预防性犯罪化的流程链条上的系统漏洞,需要体系性的补足和提升,实现刑法理论界对于刑事实践景象的有效知识供给和适时引领更新。

【英文摘要】

Preventative criminalization in China has been increasingly mature and has formed current normative map: from attempts' criminalization in justice to preparation's perpetration by legislation, from targeting preparation for self to that for others, and from regulating preparation of crimes to that of all violations. These normative evolvements have doctrinal justifications and criminological reasons: terrorism activities and cybercrimes are principally featured of high risk compounded of great gravity of possible harm and high probability of the harm. Therefore, by analyzing normative situations of these two with basic doctrines and comparing Anti-Terrorism Act 2015,Convention on Cybercrime etc. relevant rules in China and abroad, lacunas of the preventatively criminalizing system could be found, thus systematic complements and enhancements are needed for criminal scholars to effectively supply talent and timely lead update in criminal practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224914    
  19世纪中期英国自由主义者密尔(同时为功利主义者)提出国家干预的唯一正当理由是预防侵害,{1}21-2230年前美国法哲学家范伯格提出刑法干预的目的是有效消除或减少危害。{2}26这些论断都表明法益实害之外的危险也可以是法律规制或犯罪化的正当理由。{3}59-60在当代,英国艾什沃思等教授提出了国家预防义务的观点,但要求预防性刑罚措施是最小限制的、合比例的选项。{4}21意大利学者也认为“基于预防的刑法模式或许是同时满足公共安全需要与维护个人权利和保障之核心内容的最佳妥协”。{5}应运而生的预防性犯罪化是指将犯罪未完成阶段的未遂行为、尤其是预备行为进行犯罪化打击、甚至分则既遂化的刑法理论与实践。这在一般意义上得到英美刑法的广泛认可和实践。{6}特别地,预备行为的实行行为化是近年来各国刑事立法中一个比较重要的特点,值得认真分析。《刑法修正案(九)》通过后,有学者总结了预备行为实行化的两大模式为针对特定重罪领域的所有预备行为的实行化和针对所有违法犯罪的特定网络预备行为的实行化,简析了两处立法各有特色、争点不同。{7}本文将求同存异,先研讨二者如何共同展现预备行为犯罪化的总体实践趋向与理论教义发展,再从流程视角探究恐怖主义和网络犯罪二者如何对对方的预备行为链条的节点性犯罪化进程有所启示。首先需要说明的是,对于预备行为实行化问题,或者是将其作为一个整体问题进行统一研究,提炼出刑法预防犯罪的立法转型的一般规律,从教义发展的角度进行总体研究,或者是对其中的某一类问题如恐怖犯罪预备、网络犯罪预备的规制体系的进步、缺憾与完善,对该两类犯罪的预备行为实行化之特点进行精致的分析和总结。这是预备行为实行化研究的宏观视角和微观视角。总体研究和分别研究的两种径路,的确是可取的。但本文则尝试从立法论和教义学互动的角度进行“两大前沿阵地”相结合的中观研究,也有其独特的意义。为此,对照预防性犯罪化的两大“前沿阵地”——恐怖主义和网络犯罪,用基本教义分析中国刑法应对的历史轨迹和当前图谱,对照《反恐保护主义法》、《网络犯罪公约》(Convention on Cybercrime)的相关规定[1],展望其完善前景,将是现实的乐观主义路径。
  一、中国预防性犯罪化的实践轨迹与规范图谱
  中国的预防性犯罪化实践从1979年《刑法》制定、1997年《刑法》修订后已经走过了多年,2015年《刑法修正案(九)》是大规模实践的高峰,至此,构成了中国预防性犯罪化的现行规范图谱。
  1.从司法上未遂入罪化到立法上预备实行化
  司法实践对于网络犯罪的未完成形态进行了突出的关注,努力打击其未遂犯。如诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但发送诈骗信息五千条以上的,拨打诈骗电话五百人次以上的,或者诈骗手段恶劣、危害严重的,应当认定为《刑法》266条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚[2]。此处司法解释特别规定了犯罪未遂的处罚必要性和可能性,不强求等至犯罪完成阶段再行追责,从而严厉打击利用互联网等电信技术进行诈骗的行为。该规定的实践理性在于,传统预备犯要依赖于后续实行犯的法益侵害性大小,而这即使是为自己预备也是难以确证的。技术犯罪难以查证犯罪数额,例如在信息时代,网络色情诈骗十分猖獗,许多网站以几张有人的色情图片和文字要求浏览者支付小额费用以浏览更多,但支付后并无更多内容。由于网络的无限延展性,被骗人数相当可观,诈骗数额可能十分巨大。但是,单靠诈骗数额显然难以定罪量刑。首先是被害人人数众多,而且来自天南海北,一一查证耗时费力。唯一可根据的似乎是犯罪分子的银行账号里有每笔汇款金额的记录,但这需要佐证,而被害人因为被害程度较轻,又因为被骗有自己本身的过错,基本不可能承认。即使承认,也会碰上向天南海北的多数人取证的困难。{7}147剩下的唯一佐证似乎是犯罪分子自己的供述,但由于利己的天性,这显然行不通。{8}30-31
  该司法解释解决了网络诈骗行为的刑事责任有无的问题。但是,存在罪刑相当的疑问。认定为犯罪未完成,即使是认定为实施阶段更高的未遂,也难以合理评价其罪行。因为网络诈骗一旦实施,面对海量的犯罪对象,犯罪所得也将千差万别。这本身就导致疑问:网络诈骗是认定为该条第1款的未遂还是第2款的未遂?是否根据网站、通讯群组、邮件的性质与数量进行区别对待?这也反映了司法机关由于网络的技术性和虚拟性对网络犯罪的社会危害性的认识产生了异化,未能正确认识,这是值得我们反思的。{9}146-147司法实践中群发(或实际点击)一万条短信,平均实际得手的大概三四起,{9}146也就意味着其他上万人受到了骚扰,这就是严重的公共秩序问题。三四起的财产损失可能没有达到诈骗罪入罪数额,但是上万人的生活便利、舒适和安宁受到了打扰,扰乱公共秩序情节严重,应当入罪。
  所以此次立法修正则不仅将未遂行为既遂化,而且直接将打击视角前移到犯罪预备阶段,将预备行为既遂化,如“非法利用信息网络罪”不仅涵盖为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的实行行为,而且覆盖设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的预备行为,和发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的预备行为。其配置的法定刑相当于诈骗罪“情节特别严重”未遂犯的刑罚。
  立法修正不仅可能走在司法甚至理论的前面,还是对司法实践经验的确认和提升。数字技术是网络犯罪的核心,包括电报、电话、广播、计算机和网络服务,互联网是整个信息技术发展的高级阶段。{10}16-17司法实践对此已经开始了积极应对:制作、传播宣扬邪教的母盘(经编辑并用于复制、传播邪教组织信息的DVD、VCD、CD的原始盘)的,以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚[3];制作邪教宣传品的模具、版样、文稿的,为制作、传播邪教宣传品而将其内容进行编辑、拷贝在计算机软盘或者传播包含邪教内容的计算机软盘的,应当认定为制作、传播邪教宣传品,情节严重,必须定罪处罚[4]。这就是典型的预备行为实行化的司法上的犯罪化实践。所以上述诈骗罪司法解释反而有所倒退,而此次立法修正则将多年前的司法经验推而广之。
  2.从打击为自己预备的行为到打击为他人预备的行为
  有观点认为预备行为应当只是面向自己的未来实行行为,{11}但是,犯罪完成阶段和犯罪完成方式并不存在性质上的矛盾,二者是依据不同分类标准的犯罪复杂形态,可以有交集。例如《澳门刑法》第261条针对多项伪造罪行的预备行为作出了共同规定,明确“为自己或他人”;英国也有类似规定[5],未完成阶段的行为可以包括帮助和鼓动。{12}292
  对于网络犯罪,《刑法》在1997年修订时规定了非法侵入计算机系统罪,针对是为自己预备的行为。2009年修正增加的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪则专门针对他人的行为。2015年修正增加的非法利用信息网络罪,则既面向自己未来的行为,又可以为了他人未来的行为;帮助信息网络犯罪活动罪如果在事先,则面向他人的行为,之所以提前打击是因为犯罪分工趋细,行为链条环环相扣,但又在网络中表现不出如传统犯罪的密切联系,难以查证,需要在诉讼程序上准确定点打击。
  类似地,对于恐怖主义,刑法在97年修订时规定了组织、领导、积极参加、参加恐怖活动组织的预备罪行,主要面向的是预备者自己未来的行为。2001年修订增加的资助罪行则面向他人的行为。2015年增加的准备实施恐怖活动罪则既可以面向自己的行为,又可以面向他人的实行行为;{13}非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪面向自己未来的传播行为;宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪面向他人未来的行为。整个趋势就是一体打击为自己和为他人的预备行为。
  3.从打击为犯罪预备的行为到打击为所有违法犯罪预备的行为
  司法上受罪刑法定原则的制约,上述诈骗罪司法解释针对的是诈骗一罪的未遂行为,邪教犯罪司法规定针对特定罪行的预备行为。立法上则一步步突破立法技术经验的局限:1997年新增的非法侵入计算机系统罪实际上可以面向后续的获取数据、非法控制、破坏功能、数据、应用程序等一系列罪行;2009年新增的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪则明确面向“侵入、非法控制计算机信息系统”这两种罪行的违法和犯罪行为;2015年新增的帮助信息网络犯罪活动罪面向所有的犯罪,新增的非法利用信息网络罪面向所有的违法和犯罪。这不仅逐步突破了同一种行为基于定量评价不同而区分为违法行为和犯罪行为的法律限制,而且突破了违法行为类型范围远远超过犯罪行为类型范围的法律限制。而对于恐怖活动,刑法从一开始规定的预备犯就面向多种违法犯罪,包括所有可能“造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动”和其他恐怖主义相关行为[6]。
  这种立法突破既有刑法实体上的依据,又有刑事程序法上的动因。(1)这是对预防性犯罪化教义的生动发展。传统刑法学教义认为,可能的侵害性大小与侵害的可能性高低两要素,共同动态决定刑法干预风险的合理性。{2}216原则上处罚实行犯就是因为其侵害的可能性都很高,即使可能的侵害性不大。在网络预备行为与实行行为呈现“一对多”的模式下,一个网络预备行为可以面向多个网络违法犯罪行为,可能的侵害性程度得到很大扩张,刑法实体上具有预防性犯罪化的正当性。恐怖活动本身面向各种严重社会危害的情形同样证成了预防性打击。(2)在同一网络技术预备行为可能有助于多种危害实行行为的情况下,与其等犯罪实行后查证多种罪行,不如事先直接查处一种预备行为。等“潘多拉盒子”打开以后(即由预备行为进入自己或他人的后续实行行为以后),办案机关面对的就很可能“不是一个敌人在战斗”,而是多个多样的违法犯罪嫌疑人。这里不仅是“打早打小”的刑事思维,而且是“打少”之路。
  简言之,预备行为的实行化是指将原来直接受法律规制的行为的预备行为也直接以其自身的完成形态进行规制的法律实践和理论思路。首先要区分预备行为与实行行为。预备行为是为犯罪的实行行为准备工具、制造条件的行为。根据实行者是否与预备者一致,可以分为为自己的犯罪实行进行预备和为他人的犯罪实行进行预备;根据实行行为是否构成犯罪,可以分为为犯罪行为进行预备和为非犯罪行为进行预备。如此,预备行为有多种具体类型,各自有典型的司法、立法例,包括不成文的案例和成文的规例。来自北大法宝
  二、预防性犯罪化的基础教义与恐怖活动、网络犯罪的预防证成
  基于刑事司法实践需要,预防性犯罪化在中国一步步推进。以上基本勾勒了刑事程序惩罚犯罪预备乃至未遂的困难,需要明确的另外一个难题来自于恐怖主义和网络犯罪的“独狼(lone wolf)”趋势,每个行为人往往只负责犯罪行为链条的一个节点,如果局限于犯罪未遂的打击模式,那么绝大部分案件都将面临取证的困难和量刑的繁琐。这是二者对于预防性犯罪化从程序上展现的动因。但基础性的争议来自于预防性犯罪化的标准,尤其是基于犯罪类型的标准。对此,美国法哲学家范伯格教授在30年前提出了危险行为刑法干预的教义很有意义:法益侵害的危险大小取决于可能的危害性大小和危害可能性高低,二者是此涨彼消的“乘积(X)型”动态关系。{2}216(X)型关系模式中两个变量的关系是互相补足和互相牵制的,其限定范围为曲线蔓延、辐射状(见下图),达到了犯罪圈的恰如其分和动态平衡。该教义迄今得到认可,成为预备犯等危险行为犯罪化的标准教义模式。{14}45这在中国刑法也应用于破坏公用电信、广播电视设施等行为的入罪标准设定中,{15}而且应用于财产犯罪占有认定中的事实支配与社会观念的承认两大要素的关系处理当中。{16}
  (图略)
  图1:×型模式对应的预防性犯罪化范围
  以预备行为犯罪化为典型的预防性犯罪化教义经历了规范态势的演变和教义的发展,但其核心二要素则基本不变。{17}313{18}对于恐怖主义和网络犯罪而言,该核心二要素的意义在于:(1)对于可能的危害性大(x)这一要素,《反恐怖主义法》3条中提到恐怖活动犯罪的实施可“造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害、重大社会危害”,包括物理性的重大侵害和心理性的重大侵害[7],显然处于无限接近x轴的极端,预防的必要性非常高。这表明恐怖主义危害性大的多种可能:法益性质重大对应的人员伤亡、重大财产损失;同种法益数量众多对应的公共设施损坏、社会秩序混乱,这是指公众的正常生活难以进行。法益种类多:预备行为面向的恐怖活动犯罪本身是多种多样的犯罪类型。对于网络违法犯罪而言,鉴于“一对多”、“一帮多”(再各自“对多”)的侵害实行模式或者对重大目标实行侵害的情形,法益存在多种、大量或者重大的情形,也很有必要预防。二者一并丰富了可能的危害性大的教义要素。
  (2)对于危害可能性高(y)这一要素,煽动和宣扬行为面对的是不特定的多数人,至少一人进入实行行为乃至既遂的可能性很高;即使离实行乃至既遂在物理上较为遥远,但基于恐怖主义的强烈目的性,主观上导致其进入实行阶段的可能性非常高,没有必要等到其进入实行阶段再行处罚,更不可能寄希望于其自身能够决定中止。更为重要的是,恐怖活动极大的危害性,已经通过危险教义限定了可能性不需要很高,只要不是可以忽略的程度即可考虑犯罪化。对于网络犯罪而言,在为他人实行进行技术帮助时,是“一帮多”的情形,可能性也很高,在为自己实行而预备时,可能性仍然很高。以“由制作黑客工具、销售黑客工具、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统、倒卖非法获取的计算机信息系统数据、倒卖非法控制的计算机信息系统的控制权等各个环节构成的利益链条”{19}为例,销售显然是为他人提供技术准备,而即使制作、非法获取、非法控制行为是为了自己后续的侵害行为,这一行为阶段的跨越也是自然而然的,因为这几种行为是“性质上根据一般经验将进入”“符合罪状构成要素的行为”阶段的行为[8]。总之,因为这些罪行的实施经常需要持有进入的工具(“黑客工具”)或其他工具,存在获得它们以实施犯罪的强烈动机(为自己),这又可导致一种生产和发行它们的黑市(为他人)。为了更有效地应对这些危险,刑法应当在源头禁止特定的潜在危险行为[9]。可见恐怖主义和网络犯罪不仅一并丰富了危害的可能性高的教义要素,而且进一步演绎了危险教义二要素的动态关系。
  三、犯罪行为链条模式下恐怖主义、网络犯罪预防性规制体系的缺憾
  从犯罪学的角度看,犯罪完成呈现一个流程视角,从犯罪预备到犯罪实行再到犯罪完成。同样,从行为链条模式出发,预备行为也可以分为前后紧密相接的各个行为节点。在预防性犯罪化的立法技术思路上,如果法律人的目光在各个行为节点和预防性犯罪化教义两要素之间“往返流转”,可以发现恐怖主义和网络犯罪的刑法预防性制裁体系兼具进步与不足。
  1.恐怖活动犯罪的行为链条模式与预防性规制问题
  从整个恐怖主义的刑法制裁体系来看,其行为节点呈现四个阶段:(1)最早的明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有的行为;(2)稍后的以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的行为(可以包括利用极端主义破坏法律实施罪、以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为),或者煽动实施恐怖活动的行为;(3)然后是组织、领导、参加恐怖活动组织的行为,事先资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人、恐怖活动培训的行为,为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的行为,准备实施恐怖活动罪;(4)最后是实施杀人、爆炸、绑架等可能“造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害”的犯罪。
  虽然刑法规范上的行为节点不一定要完全符合犯罪事实上的行为节点,但规定相对完善的行为范围,避免法律漏洞,却是应当追求的图景[10]。整个行为链条的规制上还存在节点上的漏洞。(1)为了实施恐怖活动这一主观目的难以证明,但有的行为客观上可以为极其严重的危害进行准备(第三阶段的行为),也需要进行相关的规定。如英国反恐法规定非法侵入核场所罪行[11]。该规定充分认识到了恐怖活动犯罪工具和目标的特殊性。作为恐怖活动犯罪工具的各种危险物质当中,核物质是杀伤力最大的,远远超过“枪支等武器、弹药、管制器具、危险化学品、民用爆炸物品”和其他“放射物品”;作为恐怖活动犯罪重点目标的各种“单位、场所、活动、设施”中,核场所及其活动、设施是遭受恐怖袭击的可能性最大的,并且遭受恐怖袭击可能造成最大的人身伤亡、财产损失或者社会影响的。而非法侵入核场所则是该种最大危险的预备行为,但却在现行刑法中没有应有地位。现有的非法获取国家秘密罪难以适用于该种未完成行为,因为同样难以认定其意图实现该特定犯罪。根本问题在于我国刑法规定了持有类犯罪(无法证明合理意图则为非法),而未一般性地规定侵入类犯罪(trespass),体系性地规制没有正当理由而进入的非法行为,对可能的犯罪进行预防性打击。(2)第三阶段中非法获取用于恐怖活动犯罪的信息的行为需要刑法规定。英国2008年《反恐法》在2000年法中增加规定,刺探、公布、传播性质上可能对实施或准备恐怖主义行为有用的现任或曾任军人、情报人员、警察的相关信息,最高可判处10年徒刑,单处或者并处罚金[12]。这就是根据信息的客观性质上的恐怖活动犯罪预备可能性,予以犯罪化的思路,避免了司法机关证明其主观意图的复杂活动。同时在其立法的解释性注释中说明,如果行为人能够合理地提出正当目的的可能性,那么控方应当合理地排除这种可能性,由此也平衡了行为人的证明负担[13]。我国《反恐怖主义法》8条规定了公安机关、国家安全机关和人民检察院、人民法院、司法行政机关以及其他有关国家机关的分工责任制度和中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织防范和处置恐怖活动的机制。所以他们是恐怖活动犯罪的直接目标,其信息应当得到特殊保护。上述核场所是严格预防犯罪工具或犯罪目标的思路,此处则是严格预防犯罪目标以及犯罪信息准备(避开反恐工作人员)的思路。
  此外,还存在整个恐怖活动行为链条上的规范缺憾。2015年《刑法》修正较为全面地应对了恐怖主义直接相关的预备行为,但是对于极端主义直接相关的预备行为,则基本忽略。《

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【注释】                                                                                                     
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