查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律科学》
网络服务提供者的版权法规制模式
【作者】 梁志文【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 著作权法
【中文关键词】 网络服务提供者;避风港;事先审查义务;过滤技术;注意义务
【英文关键词】 Internet Service Provider; Safe Harbor; Ex Ante Censorship; Filtering Technology; The Duty of Care
【文章编码】 1674-5205(2017)02-0100-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 100
【摘要】

在避风港规则下,网络服务提供者对版权保护采取中立的事后执行模式,但在版权人寻求行政执法和立法游说的过程中,有逐渐被各种替代性规则所取代的趋势,网络服务提供者逐渐被强化了民事责任(如断网禁令)、行政责任(如没收域名)以及刑事责任的承担,并被试图强制采纳过滤技术等事前预防措施,极有可能改变其不负事先审查义务的现行规则。但是,版权保护的成本不能只由开创了新市场的技术开发者来承担。因此,新的法律规则应该在不改变第三方侵权责任规则的基础上,规定网络服务提供者在提供服务的过程中,包括在实施商业模式的技术设计与运营过程中,对其服务可能涉及到的版权人利益承担必要的注意义务。

【英文摘要】

The safe harbor rules providing ex post enforcement of copyright for internet service provider is gradually displaced by other rules for the benefits of copyright holders, such as stronger liabilities including civil liability (blocking injunctions),administrative liability (forfeiting domain name, for example) and crime liability, even for adopting the filtering technology as ex ante regulation, and those would change the present copyright rules which no affirmative requirements are for ISP. However, the cost of copyright enforcement should not be the new technology development alone. Thus, the new legal rules for ISP shouldn't change the third party liability, and provides the care duty of ISP during their services, including operating and designing their commerce mode.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224910    
  一、引言与问题
  网络服务提供者如何承担第三方侵权责任[1],是版权法上近20年来最具争议的热门问题之一。滥觞于美国1998年《千年数字版权法》(以下称DMCA)的网络服务提供者责任限制制度,以“避风港”的譬喻而对我国版权法产生了深远影响,甚至有言必称之的趋势,本文也概莫能外。毫无疑问,作为我国规范网络服务提供者版权责任的基本法律,《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)借鉴了DMCA的基本做法,但它有意或无意地阉割了DMCA关于网络服务提供者进入避风港的前提条件,减轻了网络服务提供者的法定义务,严重影响了版权人的利益。{1}
  在沉重的盗版压力下,权利人执着地通过寻求行政执法的方式来保护自己的合法权益,其实质后果是,某些作品类型(如音乐)的网络服务提供者因行政执法等因素被要求负有较高的审查义务,不得不逐渐走向正版化的内容提供者之路。例如,国家版权局于2015年7月8日发布《关于责令网络音乐服务提供商停止未经授权传播音乐作品的通知》,该通知“责令各网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品,并于2015年7月31日前将未经授权传播的音乐作品全部下线”,其原因是网络音乐服务商未经授权传播音乐作品的情况“比较严重”。正如有学者所指出的,避风港规则在实践中逐渐被各种执法措施或替代性的责任规则所架空。{2}
  这些在《条例》或DMCA之外的规则或政策创制,必然影响着网络服务提供者在版权法已有制度下的法定义务。《条例》所借鉴的DMCA被学者称之为“一个大妥协(grand bargain)”,是包括独立作家、媒介产业在内的内容提供者与技术公司之间的利益妥协,但是,鼓励信息产业的持续发展无疑是DMCA的核心目标。{3}803而再造网络服务提供者法律责任的制度,必然影响到作为表达媒介的网络能否健康、快速的发展,对版权法具有至关重要的作用。{4}1195它也是“互联网+”背景下大众创业、万众创新的重要法制保障,特别是进入21世纪的互联网应用不仅极大地改变了人们的生活方式,同样也极大地影响着经济发展的速度与质量;它与互联网诞生之初的情形已是云泥之别,法律规则所依赖的技术基础或经济基础已经改变。
  毫无疑问,宽松的版权法制环境曾经在网络的快速发展中发挥了非常重要的作用,也是诸如搜索技术、web2.0等技术创新的法制基础。但是,这些新技术不仅是人们进行创作的新工具,同时也是使用者非法利用作品的新手段。从技术变迁的角度来看,这是否意味着需要为网络服务提供者创设新的法律规则?或者说,网络服务提供者是否有必要承担比现有法律下更多的法律义务,以实现版权法在技术创新与权利保护这两者之间的协调?尽管有人批评,围绕这些“技术政策的争论,法学家们往往过分相信技术方案的效果;而技术专家却常常醉心于法律解决方案”,{5}50但是,法律不能固步自封。以新技术条件下的利益平衡原则为指导,反思网络服务提供者的法律责任是有必要的,而如何重构网络服务提供者的法律责任,往往又与网络服务提供者的法律规制模式密切相关。
  二、版权法上网络服务提供者的不同规制模式
  版权法对网络服务提供者的法律规制,在本质上是如何为其用户侵犯版权的行为承担法律责任。 DMCA最早确立了网络服务提供者的避风港规则,这既是免除其损害赔偿责任的理由,也是其承担相应版权责任的法源。网络服务提供者法律责任的扩张被学者称之为DMCA-plus,它主要体现为两种情形:以自愿的行业协议或政府指导(行政执法)为名义扩大网络服务提供者在避风港规则下所应承担的法律义务;或者将上述规则的责任主体扩展到避风港规则之外的其他服务提供者,如支付宝等金融支付服务提供者,或者中国电信之类的网络接入服务提供者。{6}其主要原因是,版权人认为DMCA赋予了他们监督侵犯版权材料的过重的法律责任,他们认为在大多数情况下,网络服务提供者处于最有利于防止侵权的地位。
  (一)中立的事后执行模式
  在我国法上,尽管《条例》并未对网络服务提供者的法律责任予以明确详尽的规定,但是一般认为,网络服务提供者并不承担版权材料合法性的主动审查义务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称为《解释》)第8条第2款规定:“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。”《著作权法(征求意见稿)》第73条也是这一共识的体现,即“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时,不承担与著作权或者相关权有关的审查义务”。这一规定有着坚实的理据。首先,网络服务提供者不承担版权合法性的事先审查义务,它为美国DMCA所明确规定[2],也为其它国家或地区的法律所支持[3]。其次,从公共政策来看,网络服务提供者对海量信息进行审查是不现实的,它不仅会对网络服务提供者造成过重的负担,影响互联网产业的发展,而且还将侵害公众的言论自由和隐私。{7}398再次,我国现行法律未规定网络服务提供者的事先审查义务,从其明显移植美国法的历史渊源来看,不能得出应负此项义务。这也属于我国理论上的基本共识。
  当然,这并不意味着网络服务提供者不承担任何法律义务。第一,为保护版权人的合法利益,它承担“通知移除”程序下相应的法律义务。即,当收到版权人发出的合格通知之后,它就必须在合理时间内及时移除涉嫌侵权的版权材料。第二,网络服务提供者的作为义务还可能包括采取合理的措施以应对重复侵权的情形。这虽然在《条例》中并未明文规定,但在行政执法的过程中网络服务提供者常常被要求建立起相应的内部制度,如国家版权局《关于规范网盘服务版权秩序的通知》第10条的规定。第三,当特定的侵权行为如同“醒目的红旗”飘扬在网络服务提供者面前时,它就负有移除涉嫌侵权材料的义务。第四,网络服务提供者还负有不作为的义务,即必须容纳版权人用以保护其版权材料的标准技术措施。这为美国DMCA第512(i)(1)条所明确规定,虽然《条例》并未规定,但它也是版权法禁止规避技术措施的必然之义。
  以DMCA为代表的此种立法模式被称之为中立的事后执行(ex post enforcement)模式,人们认为它避免了对网络服务提供者的过度管制,允许技术公司合理的创新自由,在符合法定条件的情况下,创造出更好的用户体验。同时,事后执行的方式避免了对技术发展的干预,避免了事前管制可能存在的法律漏洞,能够适应技术发展的变化。{8}782-783
  然而,人们也开始质疑其可能产生的负面效应。首先,在该模式下,网络服务提供者没有积极保护版权的动因。版权法不鼓励网络服务提供者主动审查版权材料的合法性,不仅如此,主动进行版权审查反而有可能承担相应的侵权责任,因为它不仅极容易构成主观上的“明知”,审查行为也表明其对版权材料存在重要的控制能力,对其用户的侵权行为就不再是被动的(passive)中立者,从而不符合避风港规则的规定。{4}其次,版权保护效率不高。其重要的证据是,全球网络中传输的数据有23.8%的内容属于侵权材料。{8}783通知移除程序不能杜绝侵权材料的重复出现,因为服务提供者不负有主动审查义务,其他用户依然可以将侵权材料上传至平台;另外,对于时效性强的作品而言,版权内容在其发布之时最具价值,依据通知移除程序而保护版权,实际上使得这些作品的版权价值大大减少。{4}1204再次,“红旗”标准或“应知”标准存在严重的不确定性[4]。作为一个法律标准,避风港规则的不确定性体现为替代责任和引诱侵权在DMCA或《条例》之外是否适用以及如何判断“应知”的内容。法律标准的不确定性导致了较高的诉讼成本,不利于法律关系的稳定性。
  (二)强化责任的事后执行模式
  DMCA的核心做法是,网络服务提供者被视为中立者,是版权人制止直接侵权的辅助人。尽管中立的事后执行模式得到了信息技术产业的支持,但将监控网络服务内容合法性审查义务交予版权人的做法引发了整个版权产业的不满。美国电影协会声称,他们希望能够改善错误的法律标准,并以此得到这些“顽固分子(recalcitrant players)”的合作。{8}784版权产业的努力,事实上强化了网络服务提供者保护版权的法律责任。
  网络服务提供者因用户侵犯版权而承担的法律责任逐渐加重,除了承担民事责任之外,还有可能承担行政责任,直至刑事责任。美国2008年通过《知识产权资源与组织优化法案》授权联邦政府对构成刑事犯罪者予以没收财产,包括域名[5]。通过推动行政执法的方式来强化网络服务提供者的法律责任,是版权人采取的重要策略,不仅我国的权利人积极推动了中国的行政执法保护,美国的相关行政部门在版权人的推动下,自2010年起也开始对销售盗版的网站予以打击,包括没收域名、收缴利润和其他财产,直至提起刑事诉讼。例如,2012年,美国司法部指控网盘服务提供者Megaupload广泛传播侵权产品,造成了版权人不少于5亿美元的损失,因而决定关闭其服务器、没收其域名,并对包括创始人在内的7名执行董事提起了刑事诉讼。{8}784-785
  在欧盟,不少国家试图改进由DMCA所创制的“通知移除”程序,认为“通知移除”程序系由网络服务提供者对涉嫌侵权的材料进行判断,不符合中立的立场,从而导致由法院对涉嫌侵权的网站裁定予以断网的做法在欧盟各国逐渐流行。如果网络服务提供者被其用户——无论是否存在明确的合同关系——大量用于从事侵犯版权的活动,版权人可向法院起诉,如果侵权事实成立,将由网络接入服务提供者执行对该网络服务提供者采取断网措施的法律责任,被称之为断网禁令(blocking injunction),并认为对制止发生在海外的侵权行为非常有益。{9}634-636最先由英国法院所创制的断网禁令,被认为符合欧盟《信息社会版权指令》第8(3)条、《知识产权执法指令》第11条关于禁令的规定。2014年3月,欧盟法院针对奥地利最高法院所审理的UPC Telekabel Wien v Constantin Film一案做出裁定,该案表明断网禁令在欧盟层次上得到了认可。{10}
  在立法上,断网措施不仅针对DMCA下的网络服务提供者,也同样针对利用该服务的具体用户。2010年1月1日生效的法国《促进互联网创作保护及传播法》创设了三振出局的制度,当权利人发现网络用户共享盗版材料时,可以向新设的行政机构提供侵权事实,由其命令网络服务提供者通过邮件向该用户发出侵权警告函,如果此后6个月内侵权行为继续存在,则发出第二次侵权警告,用户如仍存在侵权行为,相关案件材料将转交相应法院,如果被法院认为该用户的行为构成侵权,就会对该用户做出断网、罚款或监禁等决定。三振出局的立法模式产生了重要的影响,韩国、新西兰、英国、日本及我国台湾地区都规定了类似的制度。{11}
  这些强化法律责任的立法无疑反映了版权人的利益,但是,这些制度争议不断,除了正当程序、表达自由和影响创新市场等关注外,{12}对于打击网络盗版、降低侵权现象的实效也存有争议。例如,法国三振出局的做法并未取得很好的实施效果,依据其首次发布的通报称,该主管部门发布了上百万件首次侵权警告,近万件第二次警告函,确认了300余位可以断网的用户,但事实上未曾有一位因侵犯版权而被宽带接入商断网的事例。法国文化部部长声称“每年花费1200万欧元,雇佣60名官员”是一项实施成本昂贵的制度,因而最终被一项自动罚款制度所取代。{3}838由法院所裁定的断网禁令也面临着易于规避的风险,如网络服务提供者更换网络地址;也有可能不符合比例原则,影响着版权材料的合法交易;此外,其处理程序的复杂性和诉讼成本的高额,都影响了这些制度在保护版权方面所起的作用。{9}part 5打遮阳伞就显得很娘
  (三)主动的事前审查模式
  通过事前管制来实现保护版权的做法并不常见,但世界上有不少国家实施网络内容的审查管制,它在本质上也属于网络服务提供者所承担的事前审查义务,譬如信息存储服务和搜索服务的提供者通过人工或关键词过滤技术而对网络色情、种族歧视以及危害国家安全的文章、视频予以移除的做法。因此,版权人呼吁网络服务提供者在版权保护中应承担更多的责任,谴责他们为使其服务更具有吸引力而有意避免或延迟采用识别和移除侵权内容的技术,而事实上,这些技术早已创造出来了。他们应该主动参与打击网络盗版工作,积极采用保护版权的技术措施,否则就构成其主观上对用户侵权行为的“应知”。{13}694
  这也暗合有些学者所提出的“可获得的最佳技术标准(best available technology standard)”。该观点认为,网络服务提供者承担一定的事前监督义务是合理的,它们是否采用“可获得的最佳技术”来过滤侵权内容,这是进入避风港的前提条件。这些预防性的技术措施并不替代“通知移除”程序,而是弥补其事后救济的局限性。{4}1214然而,DMCA并未要求网络服务提供者积极采用技术措施来过滤侵权内容,它仅要求其“容纳……且不得干扰(版权人采纳的)标准技术措施”[6]。我国《条例》则根本未有类似的规定。这些明显超出DMCA和我国《条例》的法律义务,在我国通过行政执法的方式被创制出来,用于规制某些网络服务提供者。国家版权局于2015年10月14日发布了《关于规范网盘服务版权秩序的通知》,规定网盘服务提供者应该“运用有效技术措施,主动屏蔽、移除侵权作品,”“采取有效措施,制止用户违法上传、存储并分享”未经授权的作品,建立侵权用户处置机制,强化了网络服务提供商的法律义务。
  强制网络服务提供者采纳过滤技术来保护版权的做法并未在立法上得到普遍承认,但通过利益相关方参与、共同缔结行业自律的“最佳实践”的做法已经得到了大型网络技术公司的支持,如“用户创作内容的存储服务之原则(UGC Principle)”、“版权内容身份识别技术(content ID)”等,其本质上仍然是网络服务提供者通过技术手段事先过滤侵权内容。数字水印和数字指纹等过滤技术甚至是网络服务提供者与版权人合作开发出来的,如美国AT&T公司和好莱坞合作开发出阻止用户传播侵权材料的技术。{14}391-393过滤技术的共同特点是,需要建立一个版权材料的数据库,或者由版权合作方提供,如UGC Principle;或者版权人将版权材料递交给网络服务提供者并选择版权保护的具体方式,如content ID。
  非强制性的合作(voluntary collaboration)安排得到了大型网络服务提供者的支持,也符合最新一些知识产权保护高标准的国际条约,如《反假冒贸易协定》在序言中明确提出:“期望服务提供者和版权人合作解决数字环境下有关侵权的问题”;而《环太平洋合作伙伴协定》则首次在国际条约层面设置了专门的章节规定网络服务提供者的法律责任,其第18.82(1) a条明确规定,成员国应采取法律上的激励措施,或其他措施,鼓励网络服务提供者和版权人之间的合作,以防止版权材料未经授权而被存储和传播。这种合作机制不仅存在于版权人与网络服务提供者之间,版权人还与其他服务提供者(如支付服务提供者、域名注册机构)合作共同打击侵权行为。{6}
  从某种程度上讲,事前审查模式都是借助于过滤技术来预防侵权材料的传播,这是因为网络传播的海量作品难以通过人工审查来完成。然而,过滤技术本身具有明显的局限性:它不能完全预防侵权材料的传播(false negative),也有可能将合理使用行为错误地认定为侵权行为(false positive),还不能识别材料是否受版权保护,如YouTube的内容ID识别程序就将鸟鸣声、海浪拍岸声等均给予保护。{8}791同时,如果强制要求所有网络服务提供者必须采用、维护最佳过滤技术来保护版权,无疑将会给网络服务和内容传播产业带来严重损害,从而影响技术创新。诚如一份研究报告所指出的,美国经济增长和创新的驱动者是新的起步公司,缺乏足够的资金将其创意商业化是大多数起步公司未能成长的重要原因,强制或半强制的事前审查模式将会大大提升其运营成本。{15}88此外,如果由网络服务提供者来组建用以比对的作品数据库,版权人对此也存在严重不信用的问题[7]。最后,从司法实践来看,法院也并不认同网络服务提供者有法律上的义务采纳过滤技术来预防侵权材料的传播,但并不反对他们自己开发或采纳有助于保护版权的不同技术;而是否采用技术措施和主观上的“知道”要件和“控制能力”要件并不具有内在联系。{13}694
  三、以注意义务为中心的事中保护模式
  网络服务提供者版权责任的法律制度,需要在网络服务提供者、版权人和社会公众利益之间进行协调,以促进网络技术的发展。在DMCA的制定中,之所以规定网络服务提供者不承担事前的版权审查义务,其重要的原因是辅助其准确识别潜在侵权材料的技术尚难以获取,而缺乏足够的信息、对用户隐私的关注和过度保护版权的担心也是难以监控其服务上可能存在的侵权材料的主要理由。{13}690对网络服务提供者版权责任的强化,其本质是试图通过法律规则的变革来促使网络服务提供者开发并采纳更利于版权保护的过滤技术。然而,无论是强化责任的事后执行模式,还是主动履行的事前审查义务,都不是完善的解决方案,需要理论上寻求更为可行的制度设计。

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}梁志文.我国法上的避风港规则:利益失衡与立法完善〔J〕.电子知识产权,2011(9):33-40.

{2}崔国斌.网络服务提供商共同侵权制度之重塑〔J〕.法学研究,2013,(4):138-159.

{3}Donald P. Harris, Time to Reboot: DMCA 2.0〔J〕.47 Ariz. St. L. J.(2015):801-855.

{4}Lital Helman & Gideon Parchomovsky, The Best Available Technology Standard〔J〕.111 Colum. L.Rev.(2011):1194-1243.

{5}Paul Ohm, Breaking Felten’s Third Law: How Not to Fix the Internet〔J〕.87 Denv. U. L.Rev. Online (2010):50-68.

{6}Annemarie Bridy, Copyright’s Digital Deputies: DMCA-Plus Enforcement by Internet Intermediaries〔M〕//. in Research Handbook on Electronic Commerce Law (John A.Rothchild ed.,Edward Elgar, 2016):185-210,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=2628827.

{7}刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务〔J〕.中外法学,2012,(2):395-410.

{8}Byan E. Arsham, Monetizing Infringement: A New Legal Regime for Hosts of User-Generated Content〔J〕.101 Geo. L. J.(2013):775-805.

{9}Althaf Marsoof, The Blocking Injunction – A Critical Review of Its Implementation in the United Kingdom Within the Legal Framework of the European Union〔J〕.46 IIC (2015):632-664.

{10}Christina Angelopoulos, Are Blocking Injunctions against ISPs Allowed in Europe? Copyright Enforcement in the Post-Telekabel EU Legal Landscape〔J〕.9 J. INTEL. PROP. L.&P.(2014):812-821.

{11}Rebecca Giblin, When ISPs Become Copyright Police〔J〕.2014 IEEE Internet Computing 84-87.

{12}贺琼琼.信息自由与版权保护:法国反网络盗版立法最新发展及评述〔J〕.法国研究,2012,(1):67-71.北京大学互联网法律中心

{13}Salil K. Mehra &Marketa Trimble, Secondary Liability, ISP Immunity, and Incumbent Entrenchment〔J〕.62 AM. J. COMP.L.(2014):685-705.

{14}Jeremy de Beer& Christopher D. Clemmer, Global Trends in Online Copyright Enforcement: A Non-neutral Role for Network Intermediaries?〔J〕.49 Jurimetrics (2009):375-409.

{15}Sonia K. Katyal & Jason M. Schultz, The Unending Search for the Optimal Infringement Filter〔J〕.112 Colum. L.Rev.Sidebar, (2012):83-107.

{16}胡开忠.“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用〔J〕.法学,2009,(12):70-81.

{17}廖焕国.注意义务与大陆法系侵权法的嬗变〔J〕.法学,2006,(6):28-33.

{18}梁志文.云计算、技术中立与版权责任〔J〕.法学,2011,(3):84-95.

{19}徐伟.网络服务提供者“知道”认定新诠〔J〕.法律科学,2014,(2):163-173.

{20}吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任〔J〕.中国法学,2011,(2):38-47.

{21}苹果公司与于卓著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书〔R〕.北京市高级人民法院(2013)高民终字第2618号民事判决书.

{22}梁志文.论通知与删除制度:基于公共政策视角的批判性研究〔J〕.北大法律评论,2007(第8卷),(1):168-185.

{23}杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开〔J〕.华东政法大学学报,2010,(3):125-134.

{24}王迁.网络环境中的著作权保护研究〔M〕.北京:法律出版社,2011.

{25}M. B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright〔M〕. Matthew Bender, (2009)§12B.02〔B〕{3}〔b〕.

{26}Ansgar Ohly, Economic rights 〔M〕//. in Research Handbook on the Future of EU Copyright .(Estelle Derclaye ed.,Edward Elgar, 2009)234-235.

{27}Paul Goldstei &P. Bernt Hugenholtz, International Copyright: Principles, Law and Practice〔M〕.(3rd ed.,Oxford University Press 2012)§9.1.5.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1224910      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多