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【期刊名称】 《法律科学》
分理、分离、独立
【副标题】 民事抗诉特别程序的立场及路径【作者】 许尚豪康健
【作者单位】 中国人民大学法学院中国人民大学法学院【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事抗诉;抗诉事由;抗诉主体;特别程序
【英文关键词】 Civil Protests; Reasons of Protests; Subjects of Protests; Special Procedure
【文章编码】 1674-5205(2017)02-0164-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 164
【摘要】

我国目前所实行私益救济型的民事抗诉程序,将抗诉异化为私益再审的程序启动方式。此种模式在压缩抗诉监督功能运行空间的同时,亦使抗诉无法摆脱私益救济的羁绊,导致监督功能依附于救济功能,抗诉的独立价值颇受置疑。为改变此种局面,应当使民事抗诉彻底回归纯粹的法律监督立场,摈弃现有的借助私益救济审理程序的作法,建立起与监督功能相契合的包括案件来源、启动、审理等内容在内的民事抗诉特别程序。

【英文摘要】

Currently civil protest system of China is built to protect private interests, and the protest is disassimilated to be a startup of retrial procedure. This model reduces the supervision function of protest, meanwhile it makes the protest can’t get rid of the constraint of private interests' relief, leading to the supervision function attached to the relief function. In order to change this situation, the civil protest procedure should return to the position of legal supervision thoroughly, abandoning the procedure of private interest relieving, and to set up a complete system corresponding to the supervision function, including cases' source, procedure's startup and trial procedure.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224904    
  
  民事抗诉制度是检察机关实现其法律监督职能的重要手段之一。在现有的制度设计中,检察机关的抗诉职权受到私益救济型再审理念的影响,抗诉再审程序只能借助于现有的私益救济审理程序,未能充分发挥其法律监督特性,抗诉基本异化成为私益再审的启动方式,不仅将法律监督功能压缩在再审程序启动阶段,亦使抗诉无法摆脱私益救济程序的约束。检察机关的监督功能依附于私人权利的救济功能,独立价值被严重弱化。作为启动抗诉再审程序的“钥匙”,抗诉事由与具有私益性质的当事人申请再审事由高度重合,即便由检察机关提起抗诉,但法律监督性并不明显。启动程序的私益色彩延续到再审程序中,受私人利益的支配,当事人对实体和程序事项具有决定权,检察机关缺乏程序参与性,无法体现出法律监督的主体地位。为配合当事人在再审程序的主体地位,再审程序沿用解决私益纠纷的一审或二审诉讼程序,与普通再审并无二致,抗诉再审的监督特性无从落地[1]。抗诉再审程序是法律监督的程序,其核心及立足点应当在于法律监督方面,而非私益救济。因此,应当改变现有局面,摈弃借助私益救济审理程序的作法,建立起与监督功能相契合的包括案件来源、启动、审理等内容在内的独立的民事抗诉特别程序。在程序构建中,应当满足以下条件:程序启动方面,抗诉事由应当有别于其他再审程序的再审事由,使基于法律监督的抗诉事由呈现出不同于私益的公益特征;再审程序主体方面,应当固守并充分体现检察机关的法律监督者身份,保障检察机关以抗诉人的身份独立参与程序,不受当事人的约束;再审程序构造方面,建立与抗诉相契合的特别程序,与普通的私益救济再审程序严格区分。
  一、抗诉事由的分立——民事抗诉特别程序的建构起点
  在我国目前的抗诉程序中,抗诉事由与当事人申请再审事由完全一致,呈同构化状态,未能体现抗诉的法律监督特性。检察机关作为国家的法律监督机关,其抗诉出发点是基于法律监督,就利益形态而言,显然不属于私益范畴,具有明显的公益性。很显然,不能将检察机关的抗诉事由混同当事人基于私益的申请再审事由,否则,就不能将检察机关与私益当事人区别开来,后续的程序便无法充分体现出法律监督的公益性。
  (一)廓清抗诉事由的基础:抗诉再审程序的法律监督本位
  抗诉事由划定了进入抗诉再审程序的案件范围,这实际上是对抗诉再审程序运作领域的定位。因而,廓清抗诉事由的范围具有重大意义。“在法律调整或安排的背后,总是对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则;在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。”{1}抗诉再审程序的设计也应该以程序价值为基准。故而,廓清抗诉事由的范围,应当首先明确抗诉再审的制度价值,即抗诉再审的目的何在,需要发挥何种功能。
  检察机关的抗诉再审作为再审制度的一个子集,其价值定位自然应当与整个再审制度相契合。我国民事诉讼法学者通常认为,目前的再审制度是基于“实事求是,有错必究”的理念之上构建的。{2}379在此认识下,再审制度是一种特殊的纠错程序,再审事由即是对所谓“错误”的界明。但是,对再审制度“有错必纠”的价值定位,有学者从认定“错误”的主体、认定程序、认定结果以及民事诉讼程序安定性原理等方面提出了诸多批评,进而提出再审程序的价值取向应当借鉴大陆法系的民事诉讼法学理论,即再审程序的价值在于维护既判力,恢复裁判的公信力。因为依据民事判决效力[2]理论,判决的实体瑕疵或程序瑕疵使判决缺乏既判力正当化的根据,再审制度以修复瑕疵为目的,是判决确定力的例外。{3}在此理论下,再审事由是妨害既判力正当化的事项。张卫平教授认为,无论选择何种价值取向,再审制度的直接目的均是否定错误或不当裁判。{4}笔者对此表示认同,因而,再审事由实际上是对裁判的“错误”或“不当”内容在法律上的明定。
  基于检察机关特别的主体性质,与其他的再审程序相比,抗诉再审具有法律监督的功能。检察机关参与再审程序是我国特有的制度语境,其立场在于法律监督,这是由分权制衡理论和我国特有的权力结构决定的。西方国家在合理配置国家权力时以权力分工和制衡为原则,制度上体现为立法权、司法权和行政权的分立。我国议行合一的政治体制,在人民代表大会之下设立人民政府、人民法院和人民检察院,分别行使行政权、审判权、检察权。宪法是检察机关行使职权的权力来源和基本出发点。{5}从宪法文本解释的角度分析,对《宪法》第129条“人民检察院是国家的法律监督机关”应作如下理解:检察机关是从事“法律监督”的国家机关;“国家性”是人民检察院的根本属性。{6}虽然我国不采纳“三权分立”制度,但是《宪法》对人民检察院在权力结构中地位的规定,实际上表明了检察权的本质属性是法律监督权。“法律监督”的内涵和外延是在繁衍中发展的,没有被固定的理论和成型的制度左右,既借鉴了外国经验,又立足中国的国情。{7}13-14虽然在司法的不同领域和各个运行环节,检察机关的法律监督职能表现为不同的形式,但总体来说,是对司法合法性的监察和督促。具体到民事诉讼中,我国《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。”1991年民事诉讼法规定抗诉制度的初衷在于通过制约和监督审判权以达到司法的公平高效。因此,抗诉事由的规定应当以抗诉再审制度的“法律监督”功能为出发点和落脚点。
  (二)抗诉事由立场上的纯粹性
  现在的再审制度设计试图通过检察机关抗诉解决当事人申请再审难的问题,将抗诉事由与当事人申请再审的事由同一化。但是,由于抗诉再审具有法律监督的特别价值,事由同构化势必会虚化检察机关的法律监督职能。另外,相对于检察机关,当事人在再审资源竞争中处于优势,检察机关的抗诉程序往往受制于当事人;反过来,检察机关在身份和地位上的优越性,也可能侵害当事人的处分权和法院的审判权。因此,抗诉事由应当与当事人申请再审事由相分离,回归纯粹的法律监督立场。
  当事人在再审资源竞争中的优势通常表现为以下三个方面:第一,当事人申请再审具有在先性。相较于检察机关,当事人能更为及时全面地接触案件,在相同的再审事由下,当事人申请再审往往要先于检察机关的抗诉,一旦当事人充分地行使了再审申请,检察机关基本上就失去了抗诉对象,丧失了行使抗诉权的可能性。第二,检察机关不参与民事案件的裁判过程,抗诉事由的发现过度依赖当事人。若没有当事人向检察机关提供案件线索,检察机关就难以发现应当抗诉的案件。第三,检察机关在再审程序中依附于当事人。民事案件的争议表现为私人利益的对立和纷争,抗诉事由与当事人申请再审事由的同一,使检察机关在抗诉再审程序中缺乏独立的利益支持,而必须依附于当事人,导致抗诉再审脱离了法律监督的轨道,成为当事人私益救济工具。抗诉事由与当事人申请再审事由同构化,加之当事人的优势地位,使抗诉程序的独立价值受到质疑:当事人申请法院再审的门槛较高时,抗诉程序还能依靠当事人申请再审的权利寻租和权利让渡获得一定的独立空间。然而,一旦当事人能够充分行使申请再审权,抗诉程序基本上就处于被虚化和空置的状态[3]。
  抗诉程序的私益救济立场导致当事人的处分权被检察机关限制,并造成当事人地位上的不平等。民事案件争议的对象集中表现为私人利益,当事人作为私人利益主体,对实体和程序事项具有处分权。任何国家权力都有被滥用和过度扩张的风险,抗诉事由与当事人申请再审事由不加区分,为检察机关过度干预当事人的处分权留下了空间。此外,抗诉程序的私益救济目的,使检察机关不可避免地协助一方当事人对抗另一方当事人,客观上造成了当事人之间的不平等,有悖于当事人平等原则和检察机关的中立性地位。
  从根本上讲,检察机关提起民事抗诉是出于其作为国家法律监督机关的宪法职能,抗诉再审程序的基点并不是维护某一当事人的具体私人利益,检察机关并非任何一方当事人的代理人,也不代表任何一方当事人的意志,此时的检察机关代表的是国家意志,其功能在于通过法律监督维护国家法律的正当运行。抗诉的基点和运行机理在于它的法律监督本色,而当事人申请再审的立场是对私人权益的救济。从这一点上讲,抗诉再审的立场与当事人申请再审的立场具有实质性的区别,不能用当事人申请再审的立场和理由来泛化和侵蚀抗诉中法律监督权的纯粹性。问题的症结就是解决问题的答案。改变检察机关抗诉对当事人的依附关系,首先要做的就是将二者的再审事由进行分立,使检察机关的抗诉专注于法律监督,而不是与当事人的申请再审理由纠结在一起。只有在再审事由方面为检察机关的抗诉再审程序划定一片独有的天地,使其专注并独占法律监督,抗诉程序才能充分发挥其职能而不受当事人申请再审的束缚和干扰。
  (三)抗诉事由的严格公益性
  抗诉再审程序以法律监督为基点,与当事人申请再审不同,其目的是保护公共利益。一方面,为突现抗诉再审程序的法律监督立场,另一方面,为保护当事人的处分权不受检察机关侵害,抗诉事由应当被限制在公共利益范围内,与当事人申请再审事由的私益性质严格区别。
  检察机关的“国家性”是其根本属性,检察机关以国家的名义履行职责。卢梭认为,建立在社会契约上的现代国家是一种“公共人格”,其活动的意志是一种“公意”,反映全体成员的“共同利益”。{8}135基于此,国家机关是公共利益的主要代表主体,检察机关进行法律监督也应当以保护公共利益为目的。比较法视野下,各国的民事检察制度基本上也以维护公共利益为目的。
  大陆法系国家中,法国最早将检察机关介入民事诉讼制度化。在1806年的《法国民事诉讼法典谨防骗子》赋予了检察机关参与民事诉讼的职能,并将其干涉对象限定在公益事项的范围之内。{9}31现行《法国民事诉讼法典》仍然将检察官参与民事诉讼的范围限制在涉及国家利益、社会公共利益以及公民重大利益的民事活动[4]。需要特别指出的是,法国总检察长被赋予提起非常上诉(类似我国民事再审程序)的权力,《法国民事诉讼法典》第618-1条规定,总检察长有权对法院的确定判决以“法律之利益向最高法院提起上诉”[5]。可见,法国总检察长提起非常之诉也是基于维护法制统一的公益原因,并不涉及私人利益。除法国以外的国家,几乎没有赋予检察机关对确定判决提起抗诉再审的权力。德国的检察机关只参与极其有限的民事事项,随着《第一次婚姻家庭及家事改革法》的制定和《监护法》的失效,检察机关对婚姻事项和监护事项的管辖权限也被取消,只能参与失踪人死亡宣告案件和撤销婚姻关系案件。{10}而上述案件也被认为是传统的公益案件。
  英美法系国家虽然也规定了检察机关介入民事诉讼的制度,但同大陆法系国家一样,检察机关的参与事项被限定在公共利益的范围内。以美国为例,在民事案件涉及联邦利益、州政府利益或者社会公共利益时,检察官以维护上述利益为职责,参与到民事诉讼程序中。{11}我国的民事检察制度最初借鉴于前苏联,超职权主义下检察机关对民事诉讼具有广泛的干预权。前苏联的检察机关通过民事抗诉制度,能够介入所有类型的民事案件。{12}39-41但是,当事人主导主义趋势下,公权力不加限制地干预私益纠纷的做法,逐渐被时代所抛弃。
  “公共利益”一般指“不确定多数人的利益”,通常所讲的“国家利益”和“社会利益”都是公共利益的下位概念。{13}汤维建教授认为,检察机关在检察监督中的“公益目标”指向的是其在诉讼过程中的地位——具有超脱性的独立地位,不能简单地等同于社会公共利益和国家利益。{14}我们认同汤维建教授的观点,“公共利益”的利益内容和受益对象具有不确定性,使得其成为一个典型的不确定法律概念。{15}212经济利益、卫生利益、环境利益都可能成为公共利益,部分私人权益背后也蕴含公益因素,甚至可以升格为公共利益[6]。因此,我们认为公共利益的界定不能以人数的多寡为绝对标准,而应将所涉利益置于时代背景下,综合社会价值、国家政策等因素,对利益的重要性予以考量。
  鉴于公共利益概念的不确定性,将涉及公共利益作为划定抗诉事由的标准,面临检察院介入民事案件范围泛化的风险。抗诉再审程序是既判力的例外,抗诉事由应当予以法律明定,防止抗诉再审程序的频繁启用破坏既判力原则。所以,应当对抗诉事由中涉及的公共利益进行具体化阐释,使抗诉事由的范围特定化。
  1.重大程序性违法。检察机关通过再审纠正重大的程序违法,维护程序的正当性和司法权威,是保护公共利益的体现。但是,基于诉讼安定性的考量,只有严重的程序违法才可以寻求再审救济。具体而言,包括原裁决认定事实的主要证据未经质证;违法剥夺当事人辩论权利;审判组织的组成不合法;依法应当回避的审判人员没有回避;违反专属管辖;未经传票传唤而缺席审判。
  2.确定裁决有损国家利益和社会公共利益[7]。国家利益、社会公共利益是公共利益的重要组成部分,在确定裁决损害国家利益和社会公共利益时,检察机关应当提起抗诉。
  二、主体自立——再审程序的独立
  私益救济型的抗诉程序,将抗诉异化成为再审的启动方式,再审程序的诉讼主体为法院和当事人,检察机关仅仅是再审程序的外在监督者而非独立的程序参与者。检察机关自身也往往将法律监督权看作是审判权的一种上位权力,拒绝以诉讼主体的地位参与再审程序。但是,以法律监督的立场和保护公益的目的重新检视抗诉再审程序,我们不难发现,当事人丧失了作为诉讼主体的利益基点,更不能满足法律监督的需要。因此,检察机关作为独立主体参与再审程序具有必要性和正当性。
  (一)检察机关主体自立的理论基础
  检察机关的公益代表者身份,决定了其以独立自主的主体地位参与抗诉的再审程序。社会活动均与利益和利益的追逐相关。利益作为社会发展的直接动力,其具有主体性,即主体可以认识、理解并实现自己的利益,任何活动都具有目的指向和利益指向,利益指向始终贯彻于主体活动过程中。{16}63概言之,利益的实现是一切实践活动的内在驱动力。再审制度的设计同样基于利益的考量,当事人申请再审程序指向私人利益的救济,而抗诉再审程序则指向公共利益的保护。公共选择理论认为,私人是以自己利益最大化为行为准则的“经济人”,基于成本收益的计算和投机心理,私人堕于保护公共利益,造成公共利益保护者缺位。因此,国家机关被赋予公益代表者的地位。抗诉再审程序以保护公共利益为目的,就不能以私益主体作为主要参加者,应当保障检察机关主体的程序自足性和完全的自主性,使其不仅是程序启动者,也是再审程序的独立参加者,支持抗诉请求。
  抗诉再审程序以法律监督为基点,因此,程序应当符合监督的运行规律。对“监督”进行解构,“监”字的含义为“监视”、“观察”,“督”字的含义为“督促”、“纠正”。从监督的运行机理上看,“监”与“督”有内在的因果逻辑:首先应对监督对象进行观察,即第一层面意义上的“监”,而后才能对发现的问题提出意见,进行督导和改正,即第二层面意义上的“督”。“督”以“监”为基础和前提,“监”以“督”为结果和目的,两者共同构成由观察权和监督权为主要内容的监督权力结构。{17}22私益救济型抗诉程序的主体结构明显不能与监督的运行机理相契合。检察机关仅仅通过抗诉启动程序,没有作为再审程序的参与主体,只是完成了“监督”的第一层面意义,即只是对原案件进行监察,在具有“督导”意义的再审过程中,检察机关缺位。缺乏以“督导”为指向的“监察”是没有意义的,再审程序以检察机关的抗诉请求为裁判对象,没有检察机关的参与,抗诉请求就难以被认可和支持,公共利益也难以得到保护。为改变民事检察监督的“拐腿”现状,检察机关必须以完全独立地位的主体参与再审程序。
  (二)检察机关的程序内在化角色
  检察机关角色的程序内在化,要求其进入再审程序之内,成为再审程序的参与主体,而非单纯作为程序的启动主体。在抗诉再审程序外的监督关系中,检察机关监督对象是一个完整的诉讼程序,此时检察机关以程序旁观者的身份进行监督,是诉讼程序外的角色,并非程序的主体。然而,在民事再审程序中,检察机关的抗诉请求不但是程序的审判对象,也是程序运行的核心因素,检察机关应当作为诉讼主体参与,否则,抗诉请求及再审程序都会因为缺乏主体的支持和推动而失去意义。
  检察机关作为抗诉再审程序的内在主体,不仅是检察机关应享有的权利,也是其作为国家的法律监督机关应尽的职责和义务。程序参与原则通常被认为是自然正义的第二原则,其基本内容是:“必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们,并及时通知其任何可能受到的指控,以使当事人能够准备答辩。此外,还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”{18}112-113概括来说,程序参与原则的内涵包括诉讼知情权和诉讼听审权,其意义在于保障程序公正和程序的正当性。程序参与原则不仅是争讼程序应当严格遵循的程序规则,在非讼程序、执行程序及裁定程序中均有适用的空间,适用的主体范围除当事人外,也应当包括从诉讼参加人、执行第三人和其他相关第三人。{19}67-74根据正当程序保障原理,在具有公益性的抗诉再审程序中,检察机关作为公益代表人,提出抗诉事由,主张抗诉请求,自然应当参与到再审程序内,享有获得程序通知、获得听审和表达意见的权利。同时,与普通的程序参与主体不同,检察机关“是带着宪法所赋予的职能和使命而是来的,它是以民事诉讼中第二公权力(第一公权力为‘审判权’──以它们在民事诉讼中的介入先后为序而划分)名义介入民事诉讼过程,”{20}可见,检察机关获得抗诉再审的内在化角色,也是其履行国家职能的要求。因此,确立检察机关的再审程序内在化角色,是对检察机关宪法地位的认可,也是对检察机关程序基本权的保障。
  内在角色与外在角色有根本性的区别:“内在角色是民事诉讼法所规定的法定角色

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【注释】                                                                                                     
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