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【期刊名称】 《法律科学》
论我国规划保证义务的立法结构
【作者】 朱冰【作者单位】 同济大学法学院
【分类】 行政法学【中文关键词】 规划义务;立法结构;地方立法
【英文关键词】 Planning obligations; legislative structure; local legislation
【文章编码】 1674-5205(2017)02-0109-(011)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 109
【摘要】

实体法上规划保证义务的缺失和责任机制的疏漏是立法范畴内规划赤字失范现象的症结。我国既有的规划保证义务立法结构是国家《城乡规划法》保留程序性框架基本内容,将实质内容下沉给部门特别法或地方立法填充,这一立法模式存在国家立法框架性指导空洞化和地方立法割据的结构性问题。《城乡规划法》作为国家立法,对规划调整自由裁量的法定限制应具有纲领性实质内容,通过对规划保证义务实体标准核心要件的规定,实现从程序规制向实体规制的转化。在国家立法与地方立法的关系问题上,一种通过完善强制性位阶审查制度,重点调整规划保证义务立法结构中“中央—地方”纵向关系;一种通过开创符合中国现实的城市更新地方示范法,侧重调整规划保证义务立法结构中“地方—地方”横向关系。两种模式互补与互助的适用,将对规划保证义务立法形成网格规制的理想结构模型。

【英文摘要】

The lack of planning obligation and the faultiness of planning responsibility is the result of “planning deficit” problem rooted in planning legislation. The existing legislation of planning obligation is made of the basic procedural framework derived from The People’s Republic of China on Urban and Rural Planning, and the substance content provided by special government regulations or local legislations. There is a hollowing-out problem in legislation framework and serious conflicts indifferent local legislations. The PRCURP, as national legislation, should provide core elements about the legal limits in planning adjustment in order to direct various local legislations. The two methods can be applied to unify the relation between national legislation and local legislations in planning obligation. One way is perfect the mandatory status entry according to The Constitution. Another way is to create local model legislation in urban construction planning field. The application of the two modes is an ideal structure model of planning obligation legislation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224911    
  2014年我国常驻人口城镇化率已接近55%,近30年高速城镇化在取得巨大成就的同时,重复规划、无效规划、短视规划等规划实际与规划立法脱节现象普遍存在。{1}规划法律规制应然状态与实然状态有落差,政府和规划主管机关在城镇建设发展中,对法规范的内容漠视或规避,不确实依法遵循、依法行政的“规划赤字”[1]问题突出。本文主要从立法论的视角[2]分析规划赤字失范现象的法律原因并提供对策建议。
  一、规划赤字与规划保证义务的缺失
  高速城镇化进程中规划调整不可避免。因城市规划不适用、调整适用给私人利益带来的影响,加剧了规划行政权力与私权利益的冲突,加大了行政规划权力滥用的风险。近十几年来我国法院受理的城建资源案件的数量在各类案件中一直居于前列,其中规划许可侵犯私人权益案件数量居高不下,成为与土地征收案件并列的城市高发案件类型。{2}引入规划保证义务是各国规制规划变动,防止城市建设与规划立法脱节的制度工具。
  (一)规划保证义务是规划调整自由裁量的法定限制
  英国作为普通法系的代表国家,传统上对于规划变动对私人利益的影响考虑合法预期。合法预期来源于衡平法上的“法律确定性原则”——“根源于法治这一宪政原则,它要求政府处理公共事务的活动要有规律性、可预测性和确定性”。{3}328为了保证个人在规划调整中的合法预期,对已制定的规划或计划,规划机关在个案裁量中没有至关重要的政策原因不能弃这些规划或计划于不顾,因为这些规划或计划可能构成合法预期,包括程序性合法预期和实体性合法预期。1991年英国《规划与补偿法》(planning and compensation act)将规划机关严格遵守规划和计划行使裁量权称为规划义务(planning obligation),并规定单方保证(unilateral undertaking),与规划协议(planning agreement)同为其执行方式,以立法方式明确了公共机关的规划保证义务。{4}237
  被美国多个州采用的“标准城市规划授权法”(SCPEA),承认分区规划实施中需要进行必要的尝试性变动工作,“这些规章和委员会的实践工作可能是对分区安装之前的尝试,并且这些尝试可能并不能最终应用于分区中”。但该示范法始终强调规划委员会和市政府对具有行政规章的分区规划具有保证实现的法定义务。“委员会应该在保证这些改进在城市实际的建造中以及改进的安装是符合委员会的规章的。市政府能保证这些权力是合法的公正的。”[3]
  德国作为大陆法系代表国家,将建筑规划定性为基于地方建设自治的具有法律约束力的行政规章[4]。市政规划机关负有按照规章内容行使规划管理职权的法定义务,建筑人享有依规章条件请求颁发建筑许可证的请求权。“要求计划主体不偏离计划的内容并且给关系人造成负担。在行政机关已经偏离计划的情况下,可以要求行政机关停止这种做法。”{5}259该法定关系具有有限的可撤销性。根据德国《行政程序法》第49条,通常只在事实和法律变化或者在紧急公共利益情形下,可依法律救济程序予以消除其约束力,而且在一定条件下,当事人还可以按照他值得保护的信任要求给予补偿。{6}231
  大陆法系另一代表国家日本,对规划保证义务也有着明确的规定。其理论和实务界普遍将城市规划看成行政计划。行政计划是指“行政权为一定的公共目的而设定目标,综合地提出实现该目标的手段的活动”,城市规划在行政计划中居于突出地位[5]。城市规划作为行政计划,具有稳定性和统一性的内在价值要求,行政机关和私人都受计划条件的约束,规划行政机关的规划保证义务具有法定性。
  无论是规划行政规章的法定性要求,还是合法预期的确定性要求,建筑规划本质上是一个以特定公共目标为最终限制性要求的规划义务。该规划义务是典型的“目标性义务”,计划制定者具有宽泛的裁量权。“虽然表面上看义务一次表明公共机关必须按照一定的方式行为,但在社会福利领域中具体规定的义务倾向于与更宏观的目标相关联,因此就如何履行该义务问题,立法赋予公共机关相应的裁量权。”{3}568城市规划编制者在法律规制的前提下,被要求一般性遵循法律依据的同时,不可避免享有相当大的自由裁量空间。以规划变更裁量为例,这是规划行政机关以及其他规划有权机构职权或授权范围内的应有内容,是规划机构行使权利形成性的创设自由方式,该权力通常不能委托实行,法院也无权代替。德国行政法院不能以对计划主体利益权衡进行重要补充的方式补救权衡中的瑕疵,以自己的利益权衡取代行政机关的利益权衡。{5}英国行政判例遵循同样的原则,法院无权干预住房与地方大臣实施规划政策的方式,住房与地方大臣不能使自己无法行使裁量权或将裁量权授予他人。{3}324我国台湾地区“最高行政法院”明确肯定基于尊重规划委员会审议决定的不可替代性、专业性及法律授权之专属性,而对其判断采取较低的审查密度[6]。
  源于城市规划的双重法律属性——法定性和自由裁量并存,规划调整存在两难困境——调整的正当性与相对性。一方面因城市规划具有对外规制私人行为的处分效力,城市规划需通过立法创设规划保证义务,为规划机构设定按照规划目标实现规划内容的规划给付义务,从而使私人在自由权和财产权承受社会负担的同时享有规划给付义务的履行担保。另一方面,在规划立法中也应有灵活应对的规划调整制度,以便城市发展在刚性的立法依据与行政能动的自由裁量间调和。防止负有规划保证义务的规划机构随意武断地修改变更规划,对私人利益造成不合理的侵害。以立法方式确定规划主体在规划调整中形成性裁决的行为标准和程序规范是规划保证义务的核心。从这个意义上,规划保证义务是规划主体(包括政府、规划行政机关、建设单位或个人)对规划变动自由裁量的法定限制,该法定限制的范围对应着规划义务主体自由形成空间的大小。
  (二)我国国家层面立法对规划保证义务规定的局限
  我国在政策层面明确强调城乡规划,尤其是控制性详细规划稳定的重要性[7]。但在立法层面,城乡规划法全文没有明确规划主体,特别是控制性详细规划实施主体——地方政府的规划保证义务。最相接近的条款是《城乡规划法》实施专章中第42条“不得超出范围作出规划许可”和修改专章中第48条严格限制“修改控制性详细规划程序性规定”。后一条款只是对修改批准后的控制性详细规划做了严格程序的规定,前一条款只对政府规划保证义务做了一个空间范围的原则规定,国家层面的规划保证义务立法存在以下明显的缺漏和局限:
  第一,对审批生效的规划具有担保义务的强制性法律效力缺乏规范条款。立法没有明确规划主体强制性的规划义务,所有规划主体,尤其是作为规划实现主导力量的地方政府和规划行政机关缺乏依法规划的强烈动因。
  为还原我国规划主管机关在规划调整行政裁量时的具体做法,以“北大法宝”案例库为数据源,以“城乡规划”为案由,共检索收集城市规划案例1358例。通过案例文本人工阅读剔除初级法院审理中案情重复或判决书说理过于简单的案例,保留多发、较具代表性案例227例。根据所诉规划行为是否对行政机关与私人之间的法律关系具有直接法效果的分类标准,可以划分为两大类:其一是直接影响规划行政机关内部权力运行的案例,包括因违反规划许可的行政处罚案例174例和行政证明案例3例(诉规划部门政府信息未公开的案例)。其二是直接影响行政主体与私人之间的法律关系形成或消灭的案例,包括因规划许可变动私权受损引起的纠纷35例,因高铁、公路或旧城改造城乡规划变动导致私产征收的纠纷15例。从城乡规划典型案例构成能够发现,由于立法缺乏严格的规划保证义务强制性条款,政府规划变动行为的随意性是规划领域两大类司法纠纷的主要原因。这也可以解释为何美国分区规划示范法强调强制性法律效力条款为“必须的条款”。在解释为什么对分区规划者规定如此严格的规划保证义务时,注释说明指出如果不能对地块持续有效的控制,城市规划将不能保障城市的完整性。“这对城市规划和地块分区规划者公平性而言是双重危险,尤其是对那些提出方案但是却成功逃避监管的分区规划者。”[8]
  第二,对规划主体的规划担保义务缺乏具体内容。政府和规划机关规划保证义务实体法上的具体行为准则缺失,必然导致规划管理实践和规划司法审查中的错漏。在“薛祥生等诉江苏省如皋市建设局建设用地规划许可、建设工程规划许可上诉案”中[9],被上诉人如皋市建设局存在三处违法,致使停车场项目在未获得选址意见书、公安交通部门的同意以及举证符合城市规划前,获得规划行政机关的规划许可,违法内容皆属于规划法强制性规定。虽然二审法院终审撤销了该行政许可,但法院认为前两处违法都是“程序性”违法,此案中政府以及规划主管部门的规划保证义务因缺乏法定外在的行为标准和审核基准,实体性违法与程序性违法混同。
  第三,在法律责任专章,对规划主体的规划担保义务没有配套制度。在“赵建明与杭州市规划局等规划行政许可纠纷上诉案”[10]中可以发现,法院经过对规划机构规划调整自由裁量过程的司法审查,认定规划机构违反规划保证义务,“被上诉人杭州市规划局未提交被诉具体行政行为当时有效的控制性详细规划,被诉具体行政行为缺乏主要依据,确有不当”,确认“杭州市规划局作出地字第33010xxx0918号《建设用地规划许可证》的具体行政行为违法”,但对于这种典型违反规划保证义务的行为,其法律效力和责任追究,凸显法律依据空白:其一是我国《城乡规划法》法律责任专章第60条在例举城乡规划主管部门违法行为时没有包括违反规划保证义务的行为方式;其二是对规划主管部门违反规划义务可能的责任后果,即“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”处分方式没有说明。其三是对规划主管部门违反规划保证义务产生的建设行为的后续处理没有规定。
  (三)地方立法对全国《城乡规划法》规划保证义务的填充
  国家层面《城乡规划法》没有针对规划调整自由裁量权的限制性规定,但在全国范围内具有地方规划立法权的284个城市中[11],已有广州、深圳、珠海、昆明四个城市和1个直辖市上海市在城市更新的政府规章中,对地方政府的规划保证义务有系统性的规定,形成了较明确的规划调整的确定程序和行为标准。逐渐形成了三种城市更新规划保证义务的地方立法模式。
  第一种“珠江模式”,以广州、珠海、深圳为样本。该种模式下城市更新政府规章对于规划保证义务只要求符合总体规划层次[12],这既是考虑到城市更新不可避免在具有实现性内容的规划层面——详规和修规——的规划调整,也反映出城市更新中规划调整行为裁量范围的不确定性。
  为了调和这种因城市更新必然导致的规划调整裁量的不确定性,该模式下政府规章创造性地增设一个新的规划类别[13]、一个新的规划尺度[14]和一个新的规划实施工具[15]。新的规划类别主要通过对城市更新规模、重点和时间维度上事前的限制,以尽量减少因城市更新对规划保证义务的冲击;新的规划尺度主要通过划定更小的规划空间单元,以实现城市更新中长期规划中的要求。新的规划实施工具是落实到操作层面的规划内容实现工具。北京大学互联网法律中心
  因城市更新导致的控规调整,程序上符合《城乡规划法》的控规修改要求,修改的实质依据和理由根据各城市更新办法[16],实质依据新的城市更新规划类别。通过地方层面对控规修改的实质条件和法定依据的具体规定,弥补全国和省级的规划立法不足。其中深圳、珠海更进一步在规划调整某些政策性指标上做了立法条文的“硬化”处理[17]。
  第二种“上海模式”。上海城市更新政府规章对于规划保证义务明确要求符合控制性详细规划[18]。因城市更新的规划调整必须在控规法定范畴内,这意味着上海城市更新规划调整裁量范围相对确定。与珠江模式相比,城市更新规划调整必须符合控规的法定要求保证城市规划的稳定,但同时减少因应城市更新复杂情况的灵活性。这种因城市更新导致的规划调整与控制性规划法定性的矛盾可能频繁启动城市控规的修改。
  上海政府规章创造性地增设:(1)一个新的规划环节“城市更新区域评估”[19],加强城市控规法定要求与城市更新的公共目标衔接融合,以尽量减少因城市更新对规划保证义务的冲击;(2)一个新的规划尺度“城市更新单元”[20],通过划定更小的规划空间单元,将规划调整裁量限制在特定区域;(3)一个新的规划实施工具“城市更新单元的建设方案”[21],这是落实到操作层面的规划内容实现工具。
  因城市更新导致的控规调整,程序上符合《城乡规划法》的控规修改要求,修改的实质依据和理由根据《城市更新办法》第12条,实质依据城市更新区域评估,为了限制区县政府对城市更新区域评估中关于城市规划调整的行政性自由裁量,上海市办法以“规划政策”[22]和“土地政策”[23]的柔性条款形式进一步细化了此种情况下控规修改的参考因素,弥补全国和省级的规划立法没有明确的控规修改的实质条件和法定依据。
  第三种“昆明模式”。该种模式与珠江模式一样,城市更新政府规章对于规划保证义务只要求符合总体规划层次[24],但也同样面临因城市更新必然导致的规划调整裁量的不确定性问题。为此,昆明的做法与珠江模式不同,并没有通过增设一个由新的规划类别、规划尺度和实施工具组成的规划调整层级,而是直接将因城市更新导致的规划调整的问题架构在修建性详细规划层面[25]。由此,昆明模式与上海模式也有所不同,直接将实现规划保证义务的重点下放到城市更新的项目管理上,并对涉及修建性详细规划变更的主要技术性指标进行了法定条款的“硬化处理”。比如《昆明市城市更新改造管理办法》第19条规定:“拆除重建类城市更新改造项目的修建性详细规划方案,应加强对环境承载力、交通流量、周边市政配套的研究,容积率原则上不得超过4.0,特殊项目容积率不得超过4.5。中央商务区及城市副中心按照控制性详细规划执行。”
  三种城市更新规划保证义务的地方立法模式,都回应了城市更新导致的规划调整问题,尤其是对具有操作性内容的控制性规划调整。程序上都对接《城乡规划法》对控规的修改要求,主要弥补《城乡规划法》和省级地方立法对控规修改的实质条件和法定依据的制度空白,以地方政府规章立法形式将政府和规划主管机构的规划保证义务予以法定化和显性化,成为地方规划行政机关以及其他规划机构对规划调整自由裁量的法定限制。
  从我国既有的国家立法和地方立法看,作为国家立法的《城乡规划法》对于规划保证义务只保留了程序性框架性的原则内容,而将实质性内容下沉给部门特别法或地方自治法填充。在土地利用的实际操作中,一方面被全国各市县国土资源管理部门普遍适用,作为土地出让最基本、最普遍的契约文件《国有土地使用权出让合同》示范文本明确保留了政府对出让宗地的城市规划调整权(第18条)[26]。另一方面国家《城乡规划法》缺乏保证规划依法实现的强制性义务、没有针对规划调整自由裁量权的限制性规定、欠缺违法行为类型化的审查标准和权责相当的罚则制度,而目前部门立法和地方自治法的填充功能在适用的范围和适用的效果上都非常有限[27],既有城市规划保证义务的国家立法和地方立法都存在结构性问题,导致规划管理监督和规划司法审查的“法律依据”要么缺位要么不到位,各地保留的城市规划调整权事实上处于缺乏有效立法规制的“权力真空”或者“权力缝隙”。由此规划保证强制义务和责任机制缺失是立法范畴内规划赤字失范现象的症结所在。
  二、我国规划保证义务立法的结构性问题
  (一)偏重程序法治引致的国家立法“空洞化”问题
  为了实现城市规划内容的公正性,各国规划立法突出对其程序性规制的重要意义,{7}144最具典型的是1976年德国《联邦行政法》对计划确定程序设立了一般性规定,各国法制都对各类城市规划之实施程序依规范条款形式进行以公众参与为核心的程序性规制。{8}16
  我国规划国家立法历经了1990年、2008年和2015年三次阶段性发展,其中2008年颁布实施的《城乡规划法》是全国人大常委会在总结十几年《城市规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》施行的基础上,并在总结改革开放以来、特别是我国城乡规划管理工作经验的基础上制定[28],该法奠定了我国城乡规划法治的基本构架。该法最主要的立法成就,也是针对《城市规划法》颁布实施十几年中的主要弊端——规划调整的随意性,强化了规划编制、审批、修改、备案的程序性要求,建立以完善规划公开和公众参与的程序性制度。以专章(第四章“城乡规划的修改”)条文的形式将规划实施的法定程序要求法定化,保证规划许可内容和程序的合法性。我国学界对城市规划法的研究重点也倾向于对规划程序性规制的强调。{9}{10}{11}然而这种程序法治的强化无法根本性的解决规划机关在规划调整时裁决标准和利益权衡等实体性问题。
  第一,城市规划是一个多阶段进程,从规划立法开始,经规划行政的自由裁量,与市场和私人权利关联,各方利益冲突集中于法院的司法审查。司法审查过程使法院逆向回溯这一多阶段进程的合法性,并严格自我克制在程序回溯的范畴。与市场私权发生作用时,规划行政自由裁量的行为方式和行为依据,是引导法院完成司法审查的制度性条件。但这一制度性条件对司法审查而言具有外部性,只有这些条件在立法规范(包括行政规章规范)中以行为准则和程序规范的外在形式出现,在前一阶段——规划行政中对规划机构自由裁量进行行为指导和行为限制,才能够在后一阶段——司法裁量中被客观的正当性分析和程序上的审视,因规划调整的随意性而受到损害的权利人才可能在规划补偿中获得救济。在规划立法、行政、司法以及市场多方利益结构中,立法是规划调整法律规制生发的起点。
  第二,我国既有的城市规划保证义务的立法结构为国家《城乡规划法》仅保留程序性框架基本内容,主要利用地方立法确定规划保证义务的具体内容。但赋予地方因地制宜地制定本地规划保证义务的立法条件并不完备。
  (1)地方市镇规划立法权的实现条件和“地方性”制度内容是《立法法》和《城乡规划法》没有解决问题。新增的235个设区的市行使地方规划立法权的具体步骤和时间,需由省、自治区的人民代表大会常务委员会根据本地人口数量、地域面积、经济社会发展情况、立法需求、立法能力等方面具体情况确定(《立法法》第72条)。依目前规划实践看全国范围内具有地方规划立法权的284个城市中,只有5个制定有规划保证义务的地方政府规章,真正实现地方立法创造力比例不到1.8%。
  (2)地方城市更新各项制度保障条件也不完备,以对城乡规划调整具有基础性保障作用的不动产统一登记制度为例,据中国经济网2016年8月8日报道国土部公布,截至2016年7月21日,全国已有170个地市、1451个县(市、区)实施不动产统一登记,颁发《不动产证书》484万本,但在全国335个地市、2855个县区中,还有近半数没能落实。
  (3)确定地方立法权限边界的立法技术困难。政府规划保证义务事项从其性质看,虽然依据《立法法》第8条明确不属于归属中央所必要之专门立法事项,但要将之完全归入“地方色彩比重高、事务性与技术性”的地方立法专属事项也不无疑问。前述分析表明城乡规划是遍及地方立法、中央有框架立法权而处于中央与地方共管事项范围,全国性的《城乡规划法》忽略政府规划保证义务的实体性要求和审核基准,而完全依赖地方立法的法
三年不开张,开张吃三年
  ······

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【注释】                                                                                                     
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