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【期刊名称】 《法律科学》
评价性事实在刑事责任赋予中的意涵
【副标题】 以原因自由行为的犯罪构造难题为例【作者】 王志远杜磊
【作者单位】 吉林大学法学院吉林大学法学院【分类】 犯罪学
【中文关键词】 评价性事实;实在论事实;相当性;紧密因果关联
【英文关键词】 Institutional fact; 0bjectiverealismfact; Adequacy; Closely causal relationship
【文章编码】 1674-5205(2017)02-0059-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 59
【摘要】

一般情况下的刑事责任赋予都是以实在论事实作为基础的,但在原因自由行为的场合,如果一味坚持实在论事实观会导致“(实在)犯罪事实=应受刑法谴责”这种一般等式关系断裂,因而无法合理论证原因自由行为的犯罪构造。而在这一难题解决过程当中,评价性事实观代替实在论事实观已经成为理论上的现实。不同于客观实在的犯罪事实,评价性事实的主要特点在于将前者意义上的“无”评价为“有”。为防止肆意归罪,“相当性原则下的紧密因果关联”是可兹凭借的评价标准。

【英文摘要】

Normally, we base objective realism fact to decide whether a man is guilty. However, in the situation of Actio libera in cause, the objective realism fact conception makes trouble: the usual equation -(objective realism) criminal facts = should be punished-will be destructed. So we can't give the actor punishment that he (or she) deserved. To solve this problem, replacing the usual objective realism fact conception with institutional fact is becoming theoretical reality. The main effect of institutional fact conception is transforming objective none to being. In order to prevent the over conviction situation during this process, the standard of adequately closed causal relationship' should be considered when decide whether criminal liability should be imposed according to institutional fact.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224915    
  
  众所周知,刑事责任的赋予,在前提意义上要求案件事实符合法律规定的处罚条件。对这里的案件事实,刑法理论和实务上往往都是在客观实在意义上予以把握的。一个重要的表现就是对“行为与责任同时存在原则”(文中根据需要有时简标“同时存在原则”)的常识化坚持。因为就一般生活常识观念而言,如果行为时没有应受谴责的罪过,或者说仅存在单纯的罪过而没有客观的外在表现,都不会被接受为“犯罪事实”。由于一般生活常识观念中的“事实”属于经验事实[1],而经验事实鲜明地具有客观实在的色彩[2],所以,对行为与责任同时存在原则的常识化坚持是刑事责任观念中“实在论事实观”的集中体现。如果这一前提性说明能够被接受,随之而来的问题就是:对作为刑事责任赋予前提要素的“犯罪事实”作“实在论”的理解是不是妥当?是不是绝对有利于对犯罪的公正评价呢?带着这样的问题,我们将以原因自由行为的犯罪构造难题为范例展开反思,进而提出“评价性事实”这样一个概念,尝试更好地解释问题并利于司法实践。
  在开始研讨之前,我们需得提请读者注意,为言说方便之故,本文所称的“原因自由行为”被限制于行为人有责任地使自己陷入无刑事责任能力状态,并故意利用这种状态实施犯罪的情况,但这并不意味着我们反对通论的原因自由行为定义[3]。
  一、原因自由行为的犯罪构造难题
  就目前的情形来看,对于原因自由行为的定义,学界不存在什么争议,并且支持原因自由行为应予处罚的观点已经被广泛接受。因为从一般人的感情来看,由于醉酒、吸毒等一时性地陷入无责任能力状态时,其所实施的危险行为,仍然为社会所不能容忍。而且,从实证学派的观点来看,为了防卫社会,对于具有侵害性、危险性的原因自由行为也应当予以禁止。{1}15然而,现代刑法责任主义原则要求行为人在实行行为之时应当是自由的,只有行为人能够避免犯罪却又执意实施犯罪时才能对行为人科处刑罚。如果行为人行为时不具有责任能力,那么行为人就不是刑法意义上自由的人,因此不能被认为是犯罪。这种原则被称为“行为与责任同时存在原则”。如果严格坚持同时存在原则,如何理解原因自由行为的犯罪构造就存在问题,因为虽然行为人在实施使自己陷入无责任能力状态的“原因行为”时是自由的,但是其在实施直接导致法益侵害的行为(结果行为)时却处于无刑事责任能力状态。正是因为原因自由行为所具有的这种“行为与责任不能有效符合”的现实状态,如何把握原因自由行为的犯罪构造就显得非常棘手但又富有吸引力,它也就成为了学者们在原因自由行为问题上的核心争论点所在。
  就我们所掌握的资料而言,我国刑法学界对原因自由行为犯罪构造的现有研究几乎都是针对原因自由行为的“实行行为”,在借鉴大陆法系刑法理论的基础上,围绕行为与责任同时存在原则的坚持或否定展开的,因此可以界定出“坚持同时存在原则的立场”与“修正同时存在原则的立场”的两派争论(以下分别简作“坚持论立场”和“修正论立场”)。
  1.坚持论立场
  持此种立场的学者认为,行为与责任同时存在原则作为责任主义的一种表现形式,是现代刑法的核心所在,如果承认原因自由行为的例外性,则无法保障刑法理论体系内部的协调。在原因自由行为中,最终决定行为人应当被处罚的不是最终直接引起了危害结果的结果行为,而是之前导致行为人陷入了无责任能力状态的原因行为。因此,具备了主观可责心态的原因行为才具有实行行为性。上述立场的关键难题在于,原因行为不具有实行行为的类型化特征。“一种为了在以后进行侮辱或者性强制的故意自我喝酒,从其自身方面来说,就还不是一种性强制,并且就还不能因此导致根据这样的行为构成来进行刑事处罚。”{2}601更通俗的例证是,即使行为人是为了利用自己无责任能力状态去杀人而喝酒,从法益侵害的角度来讲,把单纯的喝酒行为径直评价为杀人实行行为的结论也是甚为可疑。为了回应这一问题,坚持论立场又可以进一步分化为“构成要件模式”和“实行行为与未遂分离模式”。
  构成要件模式,又被称为间接正犯类似说,一直以来在原因自由行为实行行为的界定问题上占据通说地位,它将原因自由行为与间接正犯相类比,如果说一般的间接正犯是利用他人为犯罪工具以实现犯罪构成要件,那么在原因自由行为中,行为人则是利用自己陷入无责任能力状态以实现犯罪,也就是故意利用自己之无责任能力行为为工具,以实现其已经有预见或者能预见的特定的犯罪构成要件,因此原因自由行为本质上应属于间接正犯的一种形态。既然间接正犯的处罚不成问题,作为其特殊形式的原因自由行为,亦得处罚。{3}237这种观点虽然在一定程度上缓和了坚持论立场对实行行为定型化作用的破坏,但也并非完全周延:首先,关于间接正犯的实行行为到底是利用行为还是被利用行为本身也仍存在争论;{4}109-114其次,这种理论只能对“陷入完全无责任能力之下的故意犯罪”情形下的原因自由行为提供论据,无法说明陷入限制责任能力之时的犯罪。{5}245更为重要的一点就是,间接正犯所强调的“控制因素”在这里似乎被忽略了:如果行为人自由意志支配下的行为完全不可能导致威胁法益的结果行为发生,仍被论以犯罪未遂是否妥当呢?这一疑问并没有被有效应对。由此看来,坚持论立场下的“构成要件模式”的理论增益是非常有限的。
  采取“实行行为与未遂分离模式”的学者在实行行为外又创建了一个未遂行为的概念,试图解决上述难题。与传统观点将“实行的着手=实行行为=未遂犯成立”视为当然之前提不同,日本学者山口厚认为,实行行为作为符合构成要件的行为,只是具有抽象的危险性,即行为自身的危险性,而对未遂行为进行处罚的依据不是行为自身的危险性,而是行为导致既遂结果发生的具体危险。因此,实行行为与未遂行为就未必是相同的……就同时存在原则而言,责任能力和实行行为同时存在并不是指责任能力和未遂行为同时存在,而是与具有一般危险性的实行行为同时存在,只要在实行行为时具有责任能力就可以认为符合责任原则的要求。{6}56在原因自由行为中,原因行为并不是作为未遂行为的实行行为,而是对结果具有一般危险性的实行行为。这个实行行为与结果的发生之间具有广义的相当性,是作为因果关系判断起点的行为……由于原因行为和结果具有相当的因果关系,同时在原因行为时行为人又具有完全责任能力,所以从因果关联和责任关联两个方面可以说明原因自由行为的可罚性。{7}163-183因此,在原因自由行为中,将原因行为认定为实行行为并不存在提前认定未遂的危险。虽然这种观点可以进一步解决坚持论立场所面临的“未遂处罚范围难题”,但是也引发了新的问题:首先,这种观点会导致预备行为和实行行为在构成要件上的客观区别被主观化和暧昧化,{8}295实行行为也失去了其存在的价值;其次,这种观点在具体的犯罪构成要件体系内创造出了两个实行行为概念,一个是具有一定危险性,作用于犯罪成立的实行行为,另一个是具有导致结果的具体危险性,作用于犯罪未遂成立的实行行为,如果仅运用于原因自由行为和间接正犯,这种区分似乎没有问题,但是在一般的意义上,这种区分就显示出将一个自然行为在犯罪发展程度意义上作切割的色彩,难言妥当。
  2.修正论立场
  持这种立场的学者对原因自由行为问题讨论中,是否有必要坚持行为与责任同时存在原则存在不同程度的质疑。例如日本学者佐伯千仞指出,在解决原因自由行为的问题时,必须保持构成要件——实行行为的客观明确性;责任是行为的非难可能性,责任能力、故意、过失只不过是非难可能性的大致上的推论依据,而不是责任本身;因此,可以认为,原因自由行为的实行行为是无责任能力时的举动,在此之前的行为人的意思态度具有非难可能性。{8}308陈兴良教授则更为直接地认为原因上的自由行为是责任能力与实行行为同时存在原则的例外,此即“例外说”。其理由在于,之所以确定责任能力与实行行为同时存在,是为了防止客观归罪,从而坚持责任主义的立场。但原则必有例外,只要这种例外并不违背原则设立的初衷,就是合理的,就应当承认这种例外。{9}331西原春夫教授也认为,至少在原因自由行为的场合,责任能力在实行行为之时不存在也是可以的,只要在行为之时存在就够了。{10}130然而,根据成文法主义的传统,为了秉承原则的一贯性,并不会随意承认原则的例外,因此“例外说”并不被多数学者所赞同。
  西原春夫教授以“意思决定”为基点论证认为,责任能力至少在做出实施行为的意思决定之时就已经成为问题了。在这种形式之下,责任能力仍然是与意思决定相关联的……而行为则是在意思决定之后对意思的实现过程。由此,就可做出如下两个推论:第一,对于行为的责任能力,只要在作出实施特定行为的最终意思决定之时存在即可;第二,对于某种行为的责任能力,并非在这个违法行为本身开始之时,而是在包含着这个违法行为的整个行为开始之时存在即可。{11}138这种观点将同时存在原则中的“行为”扩大解释为除了实行行为之外的预备行为等意思决定之后的意思实现过程,因此也被称为“扩张模式”。仅就原因自由行为的犯罪构造而言,扩张模式似乎可以实现逻辑上的自洽,然而其对于坚持论立场下所面临的“未遂处罚范围难题”同样没有给予合理的解决。此为其不合理之一;其二,把先前行为与这种结果之间的因果性联系看成是归责的基础,使得故意和过失丧失了与构成行为的关系,并且不再能为构成行为的罪责可谴责性提供基础;因此,它们就作为单纯的有错误的态度和看法而令人难以把握。{2}600
  综合以上论争,我们发现传统理论中原因自由行为上的关键难题有二:(1)如何化解原因自由行为犯罪的处罚必要性与同时存在原则之间的矛盾;(2)如何维护实行行为定型性。上述诸观点在这两个问题上均存在这样那样的论证缺陷,从而导致了原因自由行为犯罪构造难题上的争论不休,而犯罪构造上的难题始终在干扰着人们对原因自由行为处罚根据的认识。同时,已有的理论也没有直接涉及到原因自由行为犯罪情况下行为人主观心态的把握问题,但其潜在的意涵却似乎是说只要行为人认识到了其原因行为可能导致结果行为并引发侵害法益的可能,并且主观上抱有希望或者说追求的态度,对行为人主观上就应当论以直接故意。我们认为这种处理是非常粗疏并且不合理的,即只看到主观上的实在心态而无视行为人对最终结果发生的实际支配力的刑事归责是不适当的。对此,美国刑法学者保罗·H·罗宾逊曾举例论证指出,只有他(行为人)不能为先前存在的无责任能力状态留有余地时,行为人才可能有着实施犯罪的可责心态。{12}642
  二、评价性求解:基底事实观的转变
  (一)实在论事实观视域内的等式断裂与评价性重建的理论趋势
  从上述理论梳理中能够看出,之所以会出现原因自由行为的犯罪构造难题,最为直接的原因在于这一问题很难在行为与责任同时存在原则之下作出合理的逻辑解释。而如果我们以此为基础进一步思考,可以发现一个更为有趣的现象,即原因自由行为的事实构造与一般犯罪的事实构造之间存在的明显差异,这对于上述难题的形成具有更为基底性的推动作用,进而左右着相关的争论与立场的展开。一般情况下,为人们日常生活经验所接受的客观犯罪事实可以成为刑事责任赋予的直接基础,从而在客观实在和犯罪性评价之间建立起一个有条件的等式关系,即在符合法律规定的犯罪成立条件这一前提下,(实在)犯罪事实=应受刑法谴责。如行为人故意向被害人开枪射击致其死亡,故意开枪射击行为的客观存在就直接地意味着行为人的应受谴责性评价成立。实际上,古典学派构成要件体系的构建,其原初的目的就是为了让上述等式的两端对等起来,经过构成要件筛选的,客观实在的犯罪事实只不过是评价性意义上应当处罚的另外一种表述:对是否属于实在意义上的犯罪事实的肯定或者否定,即意味着对评价意义上是否应受刑事谴责的肯定或者否定。
  然而上述等式关系在我们试图予以犯罪化的原因自由行为场合却显然遇到了障碍。在原因自由行为中,“结果行为”直接现实地侵害到了法益,但它显然不能按照上述等式径直被评价为“实行行为”,因为这种结果行为是在行为人不具有责任能力的情况下发生的,它甚至根本就不是客观实在意义上“犯罪行为”;虽然原因自由行为中的“原因行为”是行为人自由意志选择的,但是其在客观实在意义上不具备典型构成要件行为的形式化特征,所以也不能径直被评价为“实行行为”。缺少了“实行行为”的犯罪只能被评价为犯罪预备,但这又显然不能满足刑法谴责的实际需要。如行为人出于希望利用自己无刑事责任能力状态去杀害被害人的心态饮酒,且行为人陷入有危害的无刑事责任能力状态的可能性极高,被害人逃脱的可能性极低,而被害人死亡的结果如被告人预期的那样发生了,那么行为人仅被论以杀人预备就是不妥当的了。于是,以实在论事实考量为基础的上述评价等式关系,在原因自由的情况下被其客观事实构造上的特殊表现打断了,从而出现了在实在论意义上“犯罪事实≠应受刑法谴责”的状态。
  行文至此,原因自由行为犯罪性构造问题上一个更为深层次的矛盾就展现了出来,这就是行为与责任同时存在原则与犯罪事实评价上的实在论事实观之间的矛盾。正如佐伯千仞所言:“原因自由行为存在着一方面近代责任原理的绝对要求(即犯罪行为和责任同时存在)与另一方面罪刑法定主义(即构成要件)要求的犯罪行为成立的明确性之间的矛盾。”{8}295某种意义上说,原因自由行为的犯罪构造就是这种矛盾的统一体。在坚持予以刑事处罚的前提下,同时存在原则和实行行为的客观明确性在原因自由行为的场合实际上是不能兼顾的,因为上述评价等式的断裂正是由于我们对犯罪事实的实在化考察造成的,而且我们实际上已经无法在客观实在论意义上实现上述等式关系的重新建构。
  “山穷水尽疑无路,柳暗花明又一村”,如果我们仔细品味本文第一部分所介绍的原因自由行为犯罪构造上的“坚持论”和“修正论”两种立场下的诸具体观点,不难发现它们实际上都在不约而同地尝试着“评价性事实”这一路径。具体而言,这种路径就是将客观实在意义上不存在的犯罪事实在评价意义上予以确认,从而在评价意义上重构“犯罪事实=应受刑法谴责”的附条件等式关系。这似乎表明了一个具有必然性的理论走向,即为了使刑法对原因自由行为的处罚启动并且处罚结论能够符合人们的法感情,只能放松犯罪事实认定上对客观实在主义的坚守。然而,坚持论者和修正论者在予以评价性认定的犯罪成立要素选择上明显产生了分歧:坚持论者坚持同时存在原则的客观实在论理解不能动摇,但放松了对实行行为客观明确性的要求;而修正论者则坚守实行行为的明确客观性阵地,转而评价性地理解同时存在原则。但无论评价性地理解“实行行为”还是“同时存在原则”,实际上都是对犯罪事实的评价性认定,这与客观实在意义上的犯罪事实考量存在决然的不同。
  由此,在原因自由行为的犯罪构造理论中,与传统犯罪事实认定的“实在论事实观”存在明显差异的“评价性事实观”就展现了出来。这种犯罪事实认定的评价性观念基底并非空穴来风,它只是没有被刑法学理论作为一个独立的问题予以研究而已。实际上,法理学上早已经对事物的评价面和客观实在面进行了区分,评价性事实就是以对实际发生事实的评价面代替其客观实在面去认定法律事实性质的理念。在思想渊源上,这样的理念来源于由英国语言哲学家G. E. M·安斯库姆和美国语言哲学家J·R·赛尔提出的“制度性事实”这一概念。他们将世界上的事实分为两类,纯物质性事实和制度性事实。制度性事实作为与纯物质事实不同的事实,它应当被如此描述:作为人类实践活动或者其结果的事实,制度性事实都是可被表述为正确命题的事实。但是,这种命题之所以正确,不仅仅是因为它描述了物质世界的状况和它的各部分之间的因果关系。相反,它之所以是正确的,是因为它解释了世界上发生的一切基于人类惯例和规则的事件。所以,事实的存在仅仅是因为规则的存在才有意义,规则是制度的核心内容。{13}311因此,正是由于对制度性事实来说最重要的是与他相关联的规则而不是其物质性的一面,那么以事物的规则评价面为其定性标准的评价性事实才有存在的可能性。
  根据赛尔的观点,制度性事实在我们的生活中广泛地存在着,以至于人们在日常生活中首先接触到的是事物的社会规则意义,即制度性事实;而不是其本体意义,即纯物质性事实。{14}5而法律作为一种社会规范,其所关切的并不是事物的本体意义,而是其社会规则意义,因此法律所关切的事实实际上就是制度性事实。20世纪诞生的制度法学派即是以制度性事实为本体论发展起来的法学流派,在制度法学派看来,法律制度的研究应当遵循制度性事实的基本规律,制度法学派的代表人物魏因伯格认为,法律制度作为一种制度性事实是以某种特殊方式出现的复杂的事实:它们既是具有重要意义的规范构成物,同时也是作为社会现实的要素而存在。只有当它们被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时,它们才能得到承认。{12}311既然法律制度所关切的事实是一种制度性事实,那么对于这些事实来讲,其作为规范精神的构成物,即其评价方面就应当更被我们所重视。
  虽然在以罪刑法定为黄金原则的现代刑法实践当中,我们很难赞同制度法学派将事物的评价面摆置在较事物的客观实在面更为重要的位置上这样一种观点,毋宁说一般而言前者必须在后者的允许范围之内发挥作用。但是当事物的客观实在面考量所认定的犯罪事实已经难以满足刑事谴责的现实需要时,上述原则就应当做出适当的退让,以保证刑法规制机能的实现。具体到原因自由行为的场合,当事实客观实在面考量下实行行为和责任没有同时存在于一个时点,或者不存在构成要件所要求的实行行为时,评价性事实观的启示作用就在于,我们应当在事实的规范评价面向上认可犯罪事实的存在,以满足社会一般人的法感情。这实际上正是上述坚持论和修正论立场不约而同地选择以评价性事实观代替实在论事实观的根本合理性所在。
  (二)评价性的“行为与责任同时存在”
  如上所述,如果在客观实在意义上考量行为与责任同时存在并将其作为刑事责任赋予的前提,我们对原因自由行为的犯罪化实际上很难获得有效的合理性证成。而西原春夫教授在修正论立场下将“同时存在”中的“实行行为”扩张解释成“行为”,实际上已经转向了评价性事实观,放松了对原因自由行为事实构造上“行为与责任同时存在”的客观化坚持。对于这种观点,坚持论者以应当坚持责任主义为理由而坚决反对;而修正论者则从责任的实质内容出发加以辩护。在我们看来,考虑到同时存在原则存在的思想基础,放松对“同时存在”之客观实在意义的坚守是具有可行性的。同时存在原则的要求实际上来源于“心理责任论”的责任本质观立场。所谓心理责任论,是以并且只以行为人纯粹的心理活动作为行为人的责任依据,集中体现了犯罪事实认定的“实在论事实观”。这种责任认定观念受到19世纪实证主义哲学的深远影响。在实证主义哲学看来,一切科学知识必须建立在来自观察和实验的客观化事实的基础上;更为重要的是,它们反对讨论客观化事实之外的问题,他们认为这些问题是超出人们认识能力之外的、形而上的。{14}25-33在这种思潮的影响之下,评价性的因素在刑事责任赋予中的作用和意义被无视了,事物的客观实在面成为了刑事谴责的唯一基础。正是在这种以客观化事实为唯一基础来认定犯罪的前提下,为了保证法律的非难是对行为人行为时主观心态的否定,而不是对行为人一贯品行的否定,同时存在原则才应运而生。{15}161这里的“行为与责任同时存在”中的责任,只是客观实在意义上纯粹心理上的故意或者过失。因此,“行为与责任同时存在”实际上是“行为与故意或者过失的心理活动同时存在”。
  但是,随着新康德主义将价值评价重新引入到犯罪评价体系当中,以实证主义哲学为基础的心理责任论逐渐被人们所摒弃。在新康德主义看来,存在中不可能产生当为,责任作为刑事责任赋予的一个重要环节应当是一种评价,其认定所涉及到的是一个更高的价值标准,而不是或者不只是行为人行为时故意或者过失这种客观存在的心理活动。质言之,事实的评价面又重新回到了人们的认知行为当中。正因为此,以评价意义上是否有非难可能性作为责任内容的“规范责任论”被人们所接受。在规范责任论看来,客观实在论意义上的心理故意和过失只是归责的一个方面,或者是其中一个判断要素,更多的规范性要素被纳入到了责任的判断过程中。如此一来,既然责任判断中能够和行为同时存在的纯粹的心理上的故意和过失失去了其在责任判定中的独占地位,那么同时存在原则的基石就被动摇了。
  但是这种动摇却并不必然导致放松对同时存在原则的坚持。有观点认为,虽然在责任的认定中,人们重新认识到了事实评价面的重要作用,以规范责任论代替了心理责任论,但是这种规范责任论是对在心理责任论基础上归责范围的限缩[4],如果在心理责任论中坚持同时存在原则,那么在规范责任论中更应当坚守同时存在原则。我们认为这种观点是片面的,他只看到了评价性要素在责任赋予中的限缩功能,却忽视了这个过程中也会存在扩张的可能[5]。限缩责任赋予范围是传统意义上以保障人权为价值导向的责任主义的志趣所在,但是随着刑法机能的多元化,代表了人权保障机能的责任主义不断受到挑战。实际上不仅是责任主义,刑法机能的多元化过程必然伴随着几乎所有的传统刑法原则的不断退让,正如劳东燕教授所言:“随着控制风险以安抚公众成为压倒性的政治需要,刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分,刑法不再为报应与谴责而惩罚,而主要是为了控制风险而进行威慑。在威慑成为施加刑事制裁

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【注释】                                                                                                     
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