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【期刊名称】 《法律科学》
通过刑法的弱者保护
【副标题】 基于“人之图像”的学理反思【作者】 刘炯
【作者单位】 厦门大学法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 人之图像;弱者保护;弱势平等;刑法谦抑
【英文关键词】 Menschen bild; weak protection; relatively equality; Modestly restraining character of criminal law
【文章编码】 1674-5205(2017)02-0044-(015)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 44
【摘要】

作为特定“人之图像”的弱者图像,对我国刑事立法与司法均有深远影响,向我们提出了刑法如何关注弱者的命题,但现有研究对于弱者图像的观察与预设还有待深化。特别是在步入全媒体时代的媒介化社会中,更应从多个侧面认识和呈现刑法中的弱者图像。在充分理解弱式意义上的刑法平等原则的基础上,也应当反思以弱者保护为主题的民生法治建设中可能存在的理论误区与不当做法。通过对弱者图像的刑法深描与学理反思,更应当在未来的刑事立法与司法中警惕民生刑法观的异化、汲取象征性立法的教训、避免污名化现象的出现、减少民粹式司法的影响。

【英文摘要】

As a special Menschen bild ,the imagine of weak in criminal law play a very important role in the legislation and judiciary. Therefore, How to protect the weak through criminal law become more and more important even the research on the weak is still poor. In the mediated society ,we should pay more attention on the issue. So this thesis will do some research on the protection of weak by criminal law. we should keep an eye on the people's livelihood and symbolic legislation, avoid stigmatization and also reduce medium trail.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224912    
  一、问题的提出
  “人之图像”(德文:Menschen Bild,又译“人之形象”)既关涉法学上对人的预设问题,也牵扯法学上对人的观察问题。换言之,一方面,立法者对于人之图像的预设将影响法律的制定,另一方面,司法者对人之图像的观察亦将影响法律实践之走向。{1}45而正如最早提出并阐述“人之图像”的德国法学家拉德布鲁赫所言,说到底,法治的问题就是“一个如何在法律上呈现并准备加以法律规定的人类形象(Das Bild Des Menschen)问题”。
  “人之图像”在受到宪法学、法理学研究[1]青睐同时,也走进了刑法学研究视野。如台湾刑法学者许玉秀主张,“所有刑法的归责与处遇问题,完全取决于刑法体系如何看待人,也就是人类图像的问题”。{2}9日本刑法学者西原春夫更是描绘了这样一张“刑法脸谱”:“在刑法的脸中,包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒,也包含对犯人的怜悯,更包含对犯人将来的祈望。在充分理解犯人的犯罪动机的同时,不得不对他的犯法行为动用刑罚,而这中间必须含有审判官的泪水。”{3}138而在拉德布鲁赫看来,刑法是“他应惩罚,他应宽容;他必须以人性度人”的“人之图像”。{4}99可见,“刑法法益保护的思考除了反映宪法权利之保障外,也是基于特定的人之图像所为的设计”。{1}53
  然而,刑法之脸未必就一定如镜中之人清晰可见,反而也可能似水中之月一般模糊不清。即便是镜中之人,也可能是经反射后一副被扭曲或变形的形象。相应的,刑法中的“人之图像”也未必如立法者所愿,如司法者所盼。“任一法律都必含有对人的预设与观察,都可从中撷取出人之图像,然而并非每一个立法者于立法时都存有‘人之图像’的概念。”{1}121特别是在媒介化社会中,刑法中的“人之图像”更容易被媒介叙事所遮蔽,也可能在信息传播中失真。不同媒介所建构和呈现的人之图像是刑事立法和司法的认知基础。理所当然,刑法制度设计与实践运行也应围绕特定的“人之图像”[2]所进行。对此,本文将对“弱者”这一特定的“人之图像”进行观察,并就我国刑事立法与司法在弱者保护中的一些误区予以学理性反思。
  二、弱者:作为“人”的刑法图像
  法律中的“人之图像”并非同质化与均一化,弱者与强者的划分便是其最常见的一种划分。法律的重要功能之一便是“扶弱抑强”,即通过弱者保护的方式体现利益分配的平均正义立场。比较而言,此点在劳动法等社会法中的“人之图像”中得到了更多的体现与凸显。而随着近年来刑法主观主义(行为人主义)色彩的强化、“以人为本”刑事政策的提出、“民生刑法观”等刑法理念的倡导,尤其是对于刑法平等原则的理解渐趋全面与深入[3],刑法中的“弱者图像”也开始崭露头角。理论层面有弱势群体的刑法保护、弱势群体犯罪等核心议题,实践层面则有刑事法律援助等具体操作。但上述研究对弱者图像的认识不尽全面,观察不尽细致,基于此,本文将更多着墨于对弱者图像的刑法深描(thick description),考察其与刑事立法和司法之间的关系,以期能够完整地呈现弱者图像在刑法光影中的不同侧面。
  (一)弱者图像的刑法勾勒
  1.弱者自身的脆弱性
  一般而言,脆弱性的本义是和迫害、剥夺、依赖或者病理相关。{5}151“弱者”的脆弱性主要表现在经济贫困、权利贫困和能力贫困。{6}66-67对此,只要对我国刑法文本稍加梳理,便不难发现上述脆弱性的立法表现。如在刑事责任能力的评价因素方面,主要包括年龄、精神障碍、生理功能缺陷。这些评价因素或说明了弱者的心智劣势(如“未成年人”),或反映出弱者的生理劣势(如“又聋又哑的人”),或折射出弱者的体能劣势(如“孕妇”、“老年人”),换言之,他们都是需要受到特殊保护、给予特殊对待的“自然性的弱势群体”。再如,对于孕妇不适用死刑立即执行、审判时已满75周岁老人判处死刑的例外规定等无一不体现出了我国刑法“体恤弱者”的人文关怀精神。
  当然,上述弱者脆弱性的立法表现主要偏重于自然意义,但应指出的是,刑法意义上的弱者不仅包括自然/生理意义上的弱者(如老弱病残),也包括社会意义/规范意义上的弱者(如法律援助受援者)。
  2.弱者图像的两面性
  刑法上的弱者图像有“被害人图像”(弱者被害)与“加害人图像”(弱者犯罪)的两面之分,前者多引发普罗大众对弱者的恻隐之心,而后者则多被赋予“弱者抗争”等悲情色彩。可以说,弱者图像所呈现的“一体两面”,恰似挂在刑法脸上的义愤之情,又如滑过刑法脸颊的怜悯之泪。对此,刑事立法与司法都必须审慎对待,因为这直接关系到如何在刑法中合理安置弱者图像。又特别是在刑法平等原则的语境中,通过刑法的弱者保护是否正当与合理?针对弱者的倾斜保护是否站得住脚?立法上的“特权”照顾与司法上的“优待”处理是否令人信服?由此引发的深层思考便是:以保护弱者为名、动辄增设新罪的做法有无面临刑法失之谦抑的指责?被打上弱者标签的刑事案件会不会遭遇社会舆论的挟持异化为民粹主义司法?对于诸如此类思考的回答,都离不开对弱者图像的双面观察。
  3.弱者图像的相对性
  “二分的本能(the binary instinct)”是人类众多常见思维模式中的一种,体现了人类采用简单二分法对待社会各种重大问题的倾向。{7}38-45但“强”和“弱”本身是相对的,也是发展的,故“弱者图像”的相对性也体现在其只存在于相对的领域之中。其中,比较典型的“强弱划分”如下表所示:
  表1典型的“强弱划分”及影响力刑事个案

┌─────────┬─────────┬─────────────────┐
│强者       │弱者       │影响力刑事个案          │
├─────────┼─────────┼─────────────────┤
│雇主       │雇员       │王斌余故意杀人案         │
├─────────┼─────────┼─────────────────┤
│成年男子     │幼女       │习水嫖宿幼女案          │
├─────────┼─────────┼─────────────────┤
│城管       │小贩       │夏俊峰故意杀人案         │
├─────────┼─────────┼─────────────────┤
│官吏       │民众       │邓玉娇正当防卫案         │
├─────────┼─────────┼─────────────────┤
│司法人员     │犯罪嫌疑人    │赵作海故意杀人案         │
└─────────┴─────────┴─────────────────┘

  很显然,上述划分仅仅是一种描述性的划分,并不足以完全反映出强者与弱者之间是否存在一条泾渭分明的界限。通常而言,这样的界限是极其模糊的,甚至在某些情况下,无论是弱者,抑或是强者,都是难以具象化的。如在医患关系紧张的社会大背景下,“暴力伤医”等医闹行为的犯罪化呼声日渐高涨并最终得到立法回应(第290条、291条)。无独有偶,我国台湾地区新修订的“医疗法”(2014年)也有“两巴掌打出来”的“王贵芬条款”(第106条第3款)[4]。但需要特别指出的是,“医生”与“患者”这两个群体,原本就不存在绝对的弱者,也没有根本的强者,二者都只应存在于就事论事的逻辑链条中。医闹入刑背后实则体现的是一种“我弱故刑法在”的“弱者思维”。因为护士被打了,医生挨揍了,于是医务人员成了“弱者”,为了保护弱者所以就应该将医闹入刑[5]。然而试问,如果将此“弱者思维”延伸至其他情形,是不是城管被揍了、法官挨打了、警察遇袭了,都需要刑法通过增设罪名的方式来替所谓的“弱者”进行保护?
  (二)弱者图像与刑事立法
  1.保护弱者靠刑法:罪名设定膨胀化
  弱者图像对于刑事立法最显著的影响,莫过于体现弱者保护思想的罪名设定。例如,在“拒不支付劳动报酬罪”(第276条之一)的背后,就可以非常清晰看到弱者图像的促进与推动作用。本罪的立法原意旨在通过刑法手段保障劳动报酬请求权,这也是对劳动雇员(特别是农民工)等“社会性的弱势群体”实施倾斜保护的题中之义,而这一弱者图像更多表现为“农民工”。对此,有学指出,农民工的经济处境可藉由“农民工——雇主”这一矛盾关系来揭示,被恶意欠薪等经济利益受损情况是对其作为弱者的图像描述。{8}35作为一个利益受损的弱者,农民工被描述和定格为“受苦受难者”,媒介通过反复强调与不断渲染农民工身上的悲情特征,如以“跳楼讨薪”、“自杀讨薪”等博人眼球的血泪控诉,实现为农民工形象贴上类型化标签的传播效果。而对农民工形象定位的分析也显示,“‘受侮辱与损害者’这一形象类型的比重最大,可见,从总体上来看,农民工被塑造为一个‘弱势群体’”。{8}35
  虽然弱者图像的“事件性呈现”更加关注事件本身,较少聚焦到恶意欠薪的结构性问题上来,但这多多少少都会引起有关部门的重视,并能促成恶意欠薪问题不同程度的解决。通过各种媒介不断的循环播放与轮番的信息轰炸后,立法者当然要俯身倾听来自农民工的呐喊,强化对弱者图像的心理认同,于是,“拒不支付劳动报酬罪”的增设也便顺理成章。同样的情况,如“组织儿童、残疾人乞讨罪”(第262条之一)。当“儿童”、“残疾人”(弱者)在幕后黑手的操纵下以“乞丐”的形象示人时(往往是食不果腹、衣不蔽体的“被奴役者”),对弱者图像的同情之心自然产生了对组织者(强者)科以刑事归责的惩罚诉求与法律预设。
  同理,《刑法修正案(九)》中增设的“虐待被监护、看护人罪”(第260条之一)也是旨在弥补已有相关罪名(如虐待罪)无法更好为被监护、看护人提供保护的法律漏洞。显然,作为犯罪对象的“被监护、看护人”是以弱者图像进入立法者的视野之中。较之于其他社会事件,诸如虐童行为之类的事件,能够最直观地撼动国人的伦理秩序(老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼),因此,也更容易广泛地触犯众怒,形成上述虐待行为入刑的民意诉求与修法动议。
  由此引发的思考便是:上述因弱者之名而增设新罪的举措是否是“刑事立法狂躁症”的一种症候体现?又是否会引发刑事立法中心主义背景下的罪名膨胀化?而作为压力型立法产物的某些罪名有没有可能沦为“僵尸条款”?
  2.兔子急了也咬人:正当防卫松动化
  作为法定的违法性阻却事由之一,正当防卫的适用条件有着非常严格的限制。但随着多起典型受虐妇女杀夫案件[6]走进公众视野与学术圈子,在受虐妇女这一弱者图像的冲击下,正当防卫制度[7]在家庭暴力案件中的适用也开始面临着诸多既有理论无法圆满解释的难题。如来自丈夫的长期家庭暴力行为是否可以视为“不法侵害正在进行中”,再如,受虐妇女被逼杀夫这样的“以暴制暴”行为又是否符合正当防卫的防卫限度要求。基于本文的研究要旨,此处并不探讨是否适用正当防卫的问题,而是更多关注受虐妇女这一弱者图像对其产生的影响。
  与长期实施家庭暴力的丈夫(施虐者)相比,体力不占优势(能力贫困)[8]的受虐妇女,在彼此处于随时可能爆发冲突的状态下,虽然可以合理预期会再次受到施虐者的不法侵害,但若非要等到施虐者再度实施不法侵害时,又因为双方之间的实力悬殊而根本无从有效防御,故多半只能利用施虐者尚未再次施暴的间隙(多是趁丈夫熟睡或注意力松弛后)予以预防性的自我防卫。也即是说,在不法侵害尙未开始之前就已先行采取防止不法侵害发生的防卫措施。基于此,便对不法侵害现实性的认定产生了挑战。故我国台湾地区学者刘宏恩认为:“传统刑法对于侵害现在性的解释,显然忽略防卫者(即受虐妇女)处于极端弱势的情形,不能真实反映受虐妇女之特殊处境与个体经验,实有检讨变更之必要。”{9}99-100婚姻不是虐待的特许状,妻子亦不是丈夫的专制对象。{10}454-455也正是对受虐妇女这一弱者图像的凝视与接纳,我国刑事立法在此类案件中适当放宽了正当防卫的严格要求,“只要符合刑法规定的条件,就应当依法认定为正当防卫,不负刑事责任”。《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》更明确规定:“对于长期遭受家庭暴力后,在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力,或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人,被告人的行为具有防卫因素,施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的,可以酌情从宽处罚。”
  3.失败者也有春天:前科消灭制度化
  研究表明,前科制度具有标签效应(一朝犯罪,终身为囚)与株连效应(一人犯罪,全家遭殃)。基于此,社会大众对有前科者多抱有偏见性的非规范评价,更有一种根深蒂固的“我们/他们(us-versus-them distinctions)”的群体对立划分意识。而有前科者在弱者图像中所呈现的最大困境莫过于社会排斥(social exclusion),这又主要表现在:就业歧视、入学碰壁、另眼相看、冷嘲热讽、避而远之、打入另册等。可见,前科制度成为其顺利复归社会的重大阻碍,这一点在未成年人身上表现地更为明显。一个心智力尚未完全成熟的未成年人,在尝尽犯罪所带来的刑罚苦果之后,却又必须顶着犯罪前科的帽子等劣势参与激烈的社会竞争,一副活生生的“社会弃儿”形象。
  “既然强弱之分不可避免,弱者保护的正当性诉求中便不可或缺。眼睁睁地看着一个个失败者陷入沉沦状态,这既是国家的无行,也是社会的悲哀。”{11}75-76在美国学者弗里德曼眼中,上述“社会弃儿”形象就是“失败者”的图像,并基于此提出了“失败者的正义(loser’s Justice)”原则。该原则的主要内容是指“在选择的多样性及失败的可能性的前提之下,通过为弱者提供一种重新出发的‘第二次机会’,使其能恢复到社会上正常人的能力与地位的法律制度安排”。{11}76
  那么,弱者能不能重振旗鼓再次出发?又有没有“二次机会”在人生败局中扳回一城?国家能为弱者保障什么?社会能为弱者提供什么?弱者能为自己改变什么?这些都值得深思。尽管犯罪人不属于严格意义上的“失败者”,但是弗里德曼仍提及了对有前科的未成年人的弱者保护,“在现代法律中,关于‘第二次机会’的许多例子可见于刑事审判中。在美国的很多州,年轻初犯者的犯罪记录可以被‘密封’,并且用这种方法使之永远成为一个秘密;因此,年轻人的过错就不会造成永久性的伤害。”{12}119
  换言之,犯罪虽不光彩,甚至可称败笔,但也绝非一败涂地,成千古恨。有前科的未成年人也不应该被视为工具或客体,被永远钉死在犯罪的耻辱柱上,以供公开展示与自我警示。基于对弱者图像的上述理解,立法者认识到了“失败者也有正义”的问题,在《刑法修正案(八)》第19条中免除了轻罪未成年人前科报告义务。紧接着2012年的《刑事诉讼法》修订又规定了未成年人犯罪记录封存制度。上述立法举措向世人展示了前科制度的松动和进步,也体现出了刑事立法对弱者重新出发的制度安排。但公允而论,这些规定离前科消灭制度仍有不小差距,有待进一步完善。
  (三)弱者图像与刑事司法
  “公众的善恶观常常转化或体现为助弱抑强的立场和取向。社会生活中善恶与强弱具有天然的联系。对弱者的同情与扶助从来是善行的应有之为,强者对弱者的凌势则被视为一种不义之恶。因此,在个案讨论中,当事者之间位势、实力的强弱在很大程度上影响着公众的处置意见。”{13}172
  可见,弱者犯罪或被害的影响力个案,能够反映出弱者图像对刑事司法的影响。这些个案无不着力于对弱者图像的塑造,通过对弱者受虐与自虐的感官式描述(讲述苦难、痛斥不公、渲染悲情),使得经由媒介建构之后的弱者图像能够引发社会公众的广泛关注、热烈讨论与深切同情。只要稍加对近来一些影响力刑事个案进行梳理,我们非常容易发现这样一个个被高度符号化的弱者图像。如“贞节烈女”的服务员邓玉娇(因拒绝为基层官员提供异性陪浴服务而被视为反抗官吏压迫的烈女)、“兔急咬人”的小摊贩夏俊峰(因暴力抗法刺死城管而被视为一种典型的“弱者抗争”),等等。而这样的图像背后又实则隐含了芸芸众生对社会现实不满的集体情绪,也折射出一些需要解决的社会民生热点问题。诚如斯言:“司法个案中包含着具有普遍意义的同类的深层问题,是牵动百姓民众心绪的问题,而这些问题是具有社会结构性和整体性的问题。如邓玉娇案件受强烈关注反映的是官民关系的结构性问题。”{14}26
  可以说,这样的弱者形象塑造使得民众会对弱者的境遇感同身受,自然而然与之融为一体,在进行角色替代的同时代入了自身所在的社会处境,不由自主地为弱者图像哀其不幸、鸣其不平。一起普通案件之所以引发热议,主要在于其勾画的弱者图像唤起了社会的普遍同情。对此,可以清洁工梁丽拾金案为例进行分析。“清洁女工”(能力贫困,对照于身居高位的公权力机关)、“工资微薄”(经济贫困,对照于所拾黄金的贵重价值)、“无期徒刑”(权利贫困,对照于拾金行为可能遭致的重刑后果),这些印象标签为我们拼接出一张随时可以将弱者摄入其中的刑事法网,也让感同身受的社会大众产生一种内隐性焦虑,“哦,原来捡到金子竟然要坐一辈子牢啊,她是不是太可怜了点,要是我又该怎么办”,这种“公权力挤压下的弱势情结的共鸣”{15}12便得以四处蔓延。
  不难看出,在这些影响力刑事个案中,权力扮演了强者的角色,并遭受来自各方的过分归责。这样的归责基础主要建立于以下思维逻辑之上:“权力(power)拥有者”顾名思义就是“强者(the powerful)”,而不拥有权力的平民当然是弱者。{16}35而强弱之分的鲜明对立主导了不甚理性的讨论,点燃了群情激昂的民意,个案的实质正义却在这众声喧哗中悄然消隐,弱者思维下的法治价值大打折扣。一旦个案中的弱者身陷囹圄,便角色替代般地为其从法治之外寻求开脱之由。因为,作为普罗大众的我们本身就自视为弱者中的一员,也不知哪天我们就会像梁丽一样成为这面临牢狱之灾的弱者。类似的案例还有“许霆案”等等。“面对强势银行,我们每个人都有可能如许霆般面临决择。正是基于这样的类似地位的考虑,在许霆案中激起了网民对强势银行的不满。”{17}163
  可以发现,在上述影响力刑事个案中,不少弱者图像被媒介放大化,媒体的不当介入左右了案件的审理过程,有时甚至人为改变了案件的审理结果。于此,过于强调强弱之分的舆论审判粉墨登场,“我弱我有理”的民粹论调也逼迫刑事司法不得不顺从于铺天盖地的民意。这对于刑事司法的正常运转形成了一定阻碍,也在弱者保护的强势话语下为刑事司法的公平正义蒙上了一层阴影。
  三、刑法如何关注弱者?——弱者保护的刑法反思
  通过上文对弱者图像的刑法深描,足以端详弱者的诸多面相。而在上述观察中,既能看到刑法变革对于失败者正义原则的制度回应(好的一面),也可以发现媒介化社会中弱者图像对刑事司法的不当干预(坏的一面)。这样的观察当然不能止步于表面化的认知与文学化的描述,刑法如何关注弱者便是基于上述观察而提出的核心命题,也是本文研究的主旨所在。由此而衍生的疑问包括又不限于:什么才是对弱者合理的刑法预设?如何在刑法的语境中理解弱者?弱者保护是否一定要借助入罪化路径方可实现弱者自身法益的周延保护?加强弱者的刑法保护力度的同时又能否兼顾刑法谦抑性要求?弱者保护中是否存在好心办坏事的做法?对弱者呐喊的全盘接受是否会忽略掉一些其他声音?等等。对此,本文将从以下几方面展开反思:
  (一)走不出的风景:民生刑法观之审视
  对弱者图像描绘地最浓墨重彩的刑法观念莫过于“民生刑法观”。事实上,无论是在学术建构层面,还是在政策制定方面,“民生刑法观”都熠熠生辉。以卢建平教授为首倡者的“民生刑法理论”在近年来也得到理论界的热烈追捧与实务界的大力推崇。重视与关注社会民生问题是民生刑法理论的一大鲜明学术特色。而弱者保护在很大程度上就是民生保护,因此,“民生刑法理论”自诞生之时,就与弱者图像之间天然产生了千丝万缕的密切联系。本文完全赞同“民生刑法观”的主要内容及其法治意义的理论阐述,对其背后所包含的民生立法意涵也拍手叫好。然而,本文也不免心存一定疑问:“民生刑法观”是否一定具有“相对优势”[9]?
  对此,不妨用“民生刑法观”下劳动刑法的“应运而生”为例加以说明。发达国家一般理论认为,劳动刑法的产生是推行福利国家政策、保护社会中处于弱者地位的劳动者的结果。{18}11斯故,刑法对民生保护政策的落实,当属劳动刑法最为典型,而在劳动刑法中,又以拒不支付劳动报酬罪等“亮点罪名”最为耀眼。然而,该“亮点罪名”虽说表面风光无限,但在刑法谦抑性的拷问下却是疑点重重。即使是在该罪“入驻”刑法后,对其质疑之声仍丝毫不减,其象征性立法特征也绝非虚言。对此,就有学者认为:“该罪无论是在处罚正当性,还是在立法技术方面,都存在严重疑问。”{19}529该学者更进一步指出,本罪的设立是刑法过度回应社会需求、过度政策化的结果。“拒不支付劳动报酬罪的增设,主要源于特定时期国家对民生问题的重视,而拒不支付劳动报酬的现象恰巧成为该时期热点民生问题。”{19}536固然这一做法体现了“法与时转则治、法与时宜则有功”的传统法家思想,但这一做法也具有明显的“应时”、“应势”特征,存在着对刑法功能的过度期待,也忽略了刑法自身的功能贫困。本文也认为,民生问题常常与弱者图像相伴,在“保护弱者就是保护民生”的目标激励下,立法者往往忘记了“节制才是立法者的美德”这一至理,弱者情结与新罪情结的双重诱惑也常令立法者产生使用刑法解决民生问题的冲动,忍不住地要去关怀那些被圆形化描述的弱者。“或许是对民意的反应,也或许是对民生的保护。但是,令人不得不质疑的是,在这样浮躁的民意下产生的这样一个立法动议和仓促回应民意的刑法条款是否真的符合刑法法理,是否真的是对现实生活的回应和最恰当的解决之道。”{20}11
  本文始终肯定弱者保护的法理价值与民生意义,但本文也坚决反对将体谅人间疾苦的民“生”刑法异化为过度回应民意的民“声”刑法,让后者成为一种压力型立法的产物。否则,深陷于所谓“民意”的“民生刑法观”在弱者保护中注定成为一道走不出的风景,看上去很美,但却容易迷失方向。
  应当看到,充分尊重与吸收民意本是推动法治建设的动力,但异化的民意却是一种不当的压力,对刑事立法有着非常明显的挟持作用。尽管早在形成本罪立法动议之初就有不少反对意见,但这丝毫没有改变其在犯罪化过程中的“畅行无阻”。究其原因,离不开民意对弱者图像的舆论塑造。对此,有学者坦言:“面对汹涌澎湃的民意和刑法泛化的浪潮,我国刑事立法‘受制于人’的味道越来越浓,刑事立法的独立性日渐削弱。”[10]
  从理论角度视之,“民生刑法观”中这种刻意迎合民意的立法观念(“我弱我有理”),显然混淆了民意与公意之间的区别。“公意是通过相应的正当程序(如立法程序)表达、竞争、筛选、折衷、平衡和集中了的,而民意至少不具有这样的过程特点。”{21}137而且这样的民意往往是情绪化的、碎片化的、盲目化的、非理性的,尤其是当民意的酝酿、发酵和传播都是建立在弱者图像之上时,这样的情况就更为突出。人们总是习惯于对弱者倾注“物伤其类”的同情,对苦难的声音作出倾听状,取而代之的是无条件地支持弱者的任何诉求。就此而言,“必须保护弱者”的民意舆论在媒介化社会中成为压力型立法的主要压力源,深谙如何取悦公众之道(“让人民群众满意”)的立法者在其面前也就不得不乖乖就范,哪怕是因此而背负非理性立法的恶名也在所不惜。“或许正是因为刑事立法者为了迅速响应时下的社会舆论压力,或是藉此企图实现全面的秩序管制,只好有意识地持续加码制定出新式的犯罪构成要件(高度入罪化)与提高刑度(重刑化)。”{22}140于是乎,当民众为山西黑砖窑事件所触动时,立法者就听到了增设奴役罪的呼声;当民众替农民工跳楼讨薪事件而落泪时,立法者就收到了恶意欠薪入刑的要求,等等。当然,这样的民意有的只是昙花一现,付诸笑谈,有的却能开花结果,位列仙班。而“请神容易送神难”,一旦犯罪化的终局结果已定,即便日后再谈废除又何尝容易?
  实际上,这在其他法律中已经有过值得汲取的立法教训。如《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第2款在被修正之前,即使贯彻了现代法律倾斜保护弱者的理念,也因矫枉过正、不够具体、难以操作而被视为不公正的法律。{23}56因此,在“个案揭发—民意沸腾—舆论推波—法院纠结—中央震动—立法动议”的立法过程脉络中,我们更应当理性地看到,基于弱者图像而刻意为之的罪名增设并不值得提倡与效仿,我们更应当警惕刑法对弱者的过度保护,民生保护不能屈从于民声压力,因为民意的这种“胜利”不是民主立法的真正胜利,“更多地是立法机关在舆论压力下的无奈与趋从之举,而不是刑法对社会现实客观真实的积极反应”。{20}11
  (二)忍不住的关怀:象征性立法之批判
  弱者沐恩于政策,期待于政治,更寄希望于立法者。但立法者不是万能的,更不是完美的。诚如斯言,“我们假设立法者对要起草的法律有一个清晰的想法,但事实通常不是这样。立法者也许只是对一个问题有一个模糊的主意,或者是收到选民的一个简单的投诉。”{24}67,80因此,弱者图像的媒介化呈现在催生社会大众扶弱抑强的法律期盼同时,也赋予了立法者必须认真凝视弱者图像的观察义务,而作为此种观察的结果之一,特别是观察到社会公众对弱者图像普遍抱有同情怜悯后,立法者往往将弱者图像背后的结构性社会问题解决方案,简化为“因为弱者需要保护,所以刑法亟待介入”的象征性立法(或应急性立法)。也正是在弱势情结与新罪情结的双重交织下,弱者图像为晚近刑事立法平添了几分象征性立法的色彩。
  “象征性立法”一词在各个学科语境中被广泛适用。国内对象征立法的研究最早始于法理学界,倾向于将“宣言性立法”等同“象征性立法”或“叙述性立法(narrative legislation)”,盖因此类法律规范缺乏具体行为模式或法律后果,其主要立法目的在于宣布一项社会政策、权利或职责。{25}21这一观点在刑法学界也有一定理论市场,如认为,“不那么重视实效性而侧重于宣告禁止该行为的立法”就是象征立法。{26}19再如,“象征立法的意义仅在于通过法律向公众宣告这是一种被禁止的行为”。{27}12亦有学者指出,现代刑法就是所谓的“象征刑法(Symbolisches Strafrecht)”,是一种纯粹象征性的规范宣示。{22}118还有学者认为“象征立法”是指“刑法虽然将某种行为规定为犯罪,但司法机关可能基于某种理由,并不查处这类犯罪行为”。{28}144
  究竟何谓“象征性立法”(英文Symbolic legislation,德文Symbolische Gesetzgebung)[11],学界似乎没有统一定论。对此,一方面,应当看到象征性立法本身具有的正向功能,如德国刑法学家罗克辛指出,“所有的刑法条文,多少都带有一点应当对人民的意识形成发挥作用的象征性特点”。{10}18但另一方面,对于其负面效应也绝不容小视。如德国刑法学家哈塞默尔对此就有以下批判性分析:“(1)为了因应当代的重大社会问题,往往在未经深思熟虑的情形之下扩张刑事立法;(2)过度高估立法于实证经验上的成效;(3)过度高估成效的结果导致实际上根本不期待刑法任务可以获得实现;(4)刑事立法者原本就无意对于立法是否具成效的问题提出任何解释,因此可能衍生的立法不足问题亦无进一步调整的必要,特别是执行能力不足导致选择性适用刑法规范;(5)刑事立法者获得政策上的(象征性)利益,例如响应社会问题的敏捷性、行动能力,以及企图让刑法适用范围更具全面性。”{29}95-96换言之,“刑事立法原本就不期待让规定本身发挥预设的规制效果,而是着重在历经相当期间之后逐渐开展出‘其他潜在的’规范宣示功能”。{22}139而英国犯罪学家David Garland虽未直接采纳“象征性立法”之说法,但也将类似立法称为“某种形式的‘宣泄(acting out)’,是一些冲动而未经深思的行动,逃避对根本问题的现实认知,只是提供自己慰藉与满足。这些措施是表达性的、‘寻求净化’的行动,用以谴责犯罪并安慰群众。”{30}179
  在本文看来,象征性立法最鲜明的特点便是将“通过刑法进行的犯罪控制作为纯粹的安慰剂来使用”。{31}67前文提及的“拒不支付劳动报酬罪”便是这样的立法产物。当劳资纠纷的皮球被踢到立法者面前时,立法者不得不向大众展示其可能并不精湛的脚法。也即是,立法者必须通过象征性立法的方式制造恶意欠薪问题已被认真对待且已适当处理的印象。而正如有学者所批判:“希望通过将恶意欠薪行为入罪而简单地一劳永逸地解决劳资纠纷,是立法者的主观臆断。”{32}68
  那么,事实情况又如何?对此,可从劳动刑法实际运行的域外镜像说起。如日本劳动刑法的运行现状显示其效果并不理想,劳动者保护在刑事立法与运用上逐渐无力化与休眠化。具体表现在:“(1)被追诉案例九牛一毛;(2)其内容易被移往福利行政,而被认为系属行政指导;(3)在新自由主义浪潮下,被去规范化;(4)降低团体劳动者的活动与成果;(5)对于外国劳动者保护事实上无力的倾向。”{33}121在我国台湾地区,因触犯劳动刑法而被起诉者多被判以缓刑或无罪,也由此引发课予雇主刑责对于整体社会并无实质帮助的质疑。“在2011年各地方法院终结案件中,涉及劳动基准法刑责者共35件52人次,而有关劳工安全卫生法者则仅有17件46人次,是以,对于劳动基准法与劳工安全卫生法中的刑罚规定是否能够确实达到其所预设的机能,即引发若干批判的声音。”{33}121
  而在我国大陆地区,劳动刑法实践运行的本土镜像相对比较缺失。基此,本文拟以“劳资关系”这一劳动刑法的基础范畴进行分析。我国政府历来非常重视加强保障职工(尤其是农民工)劳动报酬取得权,相继建立了“农民工工资支付保障制度”、“欠薪应急周转金制度”、“欠薪保障金制度”。上述制度在劳动刑法的司法实践中也得到了一定的适用[12],但也引发了一些弱者保护失当的问题。如尽管有的案件中犯罪人或其家属能够悉数付清被拖欠的工资,但确实也有部分案件存在支付并不及时、款项尚未到位、执行力度不够等现实问题,由此造成的结果便是“刑虽判,钱照欠”,弱者权益仍未得到有力保障。实证研究则表明,由于本罪法条规定过于原则,缺乏可操作性,且相关司法解释未能及时跟进,致使该罪在较长时间内成为“休眠条款”,立法预期落空,实践中适用案例屈指可数,且存在量刑不均衡、启动程序不统一等适用问题。{34}36
  具体而言,根据本文对“中国裁判文书网”的查询整理,2013-2

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