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【期刊名称】 《法学评论》
关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题
【英文标题】 Some Special Issues on Differences between Legitimate Defence and Urgent Danger Prevention
【作者】 刘明祥【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 正当防卫 紧急避险 区别
【期刊年份】 1998年【期号】 1
【页码】 50
【摘要】

正当防卫与紧急避险在某些情况下难以区分,如对避险行为、动物或无责任能力人的侵袭实行的必要反击;在迫不得已时,防卫行为对第三者的权益造成的损害,这是正当防卫还是紧急避险?本文对此作了有益的探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.123553    
  一、对动物之侵袭的正当防卫与紧急避险问题
  动物的侵袭也是紧急避险的危险来源之一,当某人遇到这种危险时,在不得已的情况下,损害了第三者的利益,只要没有超过紧急避险的必要限度,当然应该认为是紧急避险。如果是野生的、国家允许捕猎的动物,在对某种合法利益构成威胁时,某人将其打死或打伤了,由于不存在损害谁的利益的问题,因而不成其为紧急避险或正当防卫。但如果是家养的有主动物或国家禁止捕杀的珍贵野生动物,侵袭他人并对他人的人身或财产权利构成紧迫的危险时,在不得已的情况下,受危险威胁者或其他人将这种动物打死或打伤,这能否视为紧急避险呢?对此,国内国外刑法学界均有争议。
  在日本,学者们通常把对来自动物的侵袭所实行的反击,称之为“对物防卫”。[1]一般认为,如果是动物的所有者故意利用动物侵袭他人,这是以动物作为工具而实施违法犯罪行为,他人将动物打死或打伤是通过毁坏其财物的方式,对人的不法侵害实行正当防卫。如果不是动物所有者的人利用他人的动物侵袭其他的人,或者是因为动物所有者的过失(如因管理不善使笼中的猛兽逃出),导致动物侵袭他人的,在不得已的情况下,他人将这种动物打死或打伤,这究竟是正当防卫还是紧急避险?持两种不同观点者,都大有人在。另外,如果不是因为任何人的故意或过失,而是由于不能预见或不可抗拒的原因,导致有主的动物或国家禁止捕杀的珍贵动物侵袭他人的,在不得已时他人将这种动物打死或打伤,对这种情形,学者们的意见更不一致。有的认为,这是正当防卫。因为即便这种动物的侵袭是单纯的自然现象,从法秩序的立场而言,也是不能容认的违法的侵害,因而可以对之实行正当防卫。也有人认为,这不是典型的正当防卫,但在观念上视为正当防卫。因为,既然对无责任能力者尚可实行正当防卫,那么,对动物的侵袭只允许实行紧急避险,显然就没有道理,所以,应当“准用正当防卫的观念”。还有人认为,这是紧急避险。其理由是:只有人的故意或过失的行为才算得上是不法侵害,动物的侵袭不是不法侵害,当然不能实行正当防卫,而只能实行紧急避险。[2]
  在我国,对来自国家禁止捕杀的珍贵野生动物或有主动物的自发侵袭进行的反击,刑法理论界认识比较一致。大多认为这种反击虽然损害了国家或动物所有者的利益,但由于这种行为是在紧急情况下保护人身安全或其他合法利益所必需的,在没有超过必要限度的条件下,只能视为紧急避险,而不能认为是正当防卫。[3]另外,对动物的主人故意驱使动物去侵袭他人、他人对动物进行反击的情形,学者们的意见也基本上相同,都认为是正当防卫,不是紧急避险。因为,在这种情况下,动物只不过是驱使者进行不法侵害的工具,驱使者是通过动物的侵袭来达到自己的非法目的的。所以,反击动物,实质上是采用损坏其犯罪工具的方式,来制止驱使者进行不法侵害,应当视为正当防卫。[4]但是,如果某人的动物被别人驱使侵袭他人,他人对动物加以反击,对这种情形,我国学者的认识不一。有的认为,应该与上述动物的主人驱使动物侵袭他人的情形同样看待,即应当视为正当防卫;[5]另有的认为,这是紧急避险而不是正当防卫。因为紧急避险的特点之一,就是所损害的是与侵袭无关的第三人的合法利益。而张三驱使李四的动物侵袭他人,被他人将动物打死或打伤,使没有实施不法侵害的李四的财产利益受到损害,这正好符合紧急避险的特征。[6]
  笔者认为,对来自国家禁止捕杀的珍贵野生动物或有主动物的侵袭,在必要时予以反击,将动物打死或打伤,这是正当防卫还是紧急避险,关键在于这类动物的侵袭能否视为不法侵害。如果能视为不法侵害,当然可以认为是正当防卫,否则,就不能说是正当防卫,而应该视为紧急避险。西方学者在这一问题上的认识分歧,也是由于他们在违法性问题上所持的立场不同而引起的。其中,客观的违法性论者认为,法是客观的评价规范,违反客观的评价规范就是违法。因此,行为是否违法,与行为人主观上有无故意或过失、乃至有无责任能力无关。即便是无责任能力人的侵袭行为,甚至自然灾害、动物的侵袭,都可能认为是违法的。但主观的违法性论者认为,法规范是对行为人的命令规范,能够违反这种规范的只是那些理解命令的内容、并可以按照意思决定实施行为的人,因此,违法性是专门就有责任能力者的行为而言的。不仅自然灾害、动物的侵袭谈不上不法侵害,而且无责任能力人的侵袭,也不属于不法侵害。[7]按客观的违法性论,对无责任能力人的侵袭行为、乃至动物的侵袭,都可以实行正当防卫;但按主观的违法性论,则不能实行正当防卫,只能实行紧急避险。
  我国刑法中的违法性的理论与西方有所不同。在我国,违法只能是就人的有意识和意志的行为而言,即行为违法。动物的活动不能受是否违法的评价。况且,根据我国新刑法20条第1款的规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”从这里的“对不法侵害人造成损害”一语可以看出,正当防卫的对象只能是“不法侵害人”,即实施了不法侵害行为的人,动物不可能实施不法侵害行为,从而也就不能成为正当防卫的对象。因此,认为对动物的侵袭本身可以实行正当防卫的观点,与我国刑法的规定不符,在理论上也是有缺陷的。不过,动物可以被人用作实行不法侵害的工具则是毋庸置疑的。当动物的主人驱使动物侵袭他人时,他人将动物打死或打伤,这虽然是正当防卫,但却不是对动物本身实行正当防卫,而是对动物的主人的不法侵害行为实行正当防卫,即通过打死或打伤其动物(毁损其违法犯罪的工具),来达到制止其不法侵害行为的目的。

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  至于上述有的学者提出,驱使别人的动物侵袭他人,这与驱使自己的动物侵袭他人的情形有所不同,他人将动物打死或打伤了,这属于紧急避险。这种观点也是值得商榷的。因为驱使别人的动物侵袭他人,也是一种不法侵害行为,同驱使自己所有的动物侵袭他人,在性质上并无差别;他人对动物进行反击,也应该认为是通过毁损其违法犯罪工具、来制止其不法侵害的防卫行为。至于动物(违法犯罪工具)是自己所有的还是别人的,并不影响反击行为的性质。另外,上述学者认为成立紧急避险的一条重要理由是,被侵袭者将动物打死或打伤,受财产损害的是与侵袭无关的第三者。笔者认为,这是一种误解。因为被打死或打伤的动物,不属不法侵害者所有,而归第三者所有,表面上似乎是第三者受了财产损失,但实际上驱使别人动物的不法侵害者应该向动物的所有者承担赔偿责任,这同借别人之物作为犯罪工具并使之丢失或毁坏的,应该向无过失的物主作赔偿是一样的道理。所以,最终受损害的不是第三者而是不法侵害者。
  此外,由于动物的管理者的过失,致使动物侵袭他人,如饲养者由于不注意而忘了将耕牛拴好,耕牛逃出袭击他人,在这种情况下,能否实行正当防卫?笔者以为,首先应该肯定这是人的“行为”引起的侵害,但这是一种过失的不法侵害,它不同于上述驱使动物侵袭他人的故意的不法侵害。一般认为,“对于过失的不法侵害,只有在该行为是以积极作为的形式实施,已经给公民人身、重大公私财产和其他重大公共利益带来了紧迫的危险或已经造成部分损害,且该过失行为仍在继续进行之中,将会造成更为严重的危害后果的情况下,才能实施正当防卫。”[8]因此,对由动物的管理者的过失而导致动物侵袭他人的,原则上不能实行正当防卫,在有其他途径可以避免损害的情况下,不能打死或打伤动物,只有在不得已时,才能对动物进行反击,并且应将这种行为控制在紧急避险的必要限度内。否则,如果允许实行正当防卫,那就意味着在有不杀伤动物的避险方法时,鼓励他人实行正当防卫打死打伤动物,但这显然是不合情理的。
  二、对无责任能力人之侵袭的正当防卫与紧急避险问题
  无责任能力的人(如不能辨认或控制自己行为的精神病人、不满14岁的人)的侵袭行为,也可能成为紧急避险的危险来源,在不得已时,通过损害他人的合法权益来避免此种危险损害,只要未超过必要限度,当然应该视为紧急避险。这在刑法理论界并无异议。有争议的是:如果不知道侵袭者是无责任能力人,基于防卫意思对其实行了防卫反击,这能否视为正当防卫?反过来,如果知道侵袭者是无责任能力人,对其能否实行正当防卫?对前一问题,我国的通说认为是正当防卫,但也有少数学者认为是假想防卫。[9]由于这不涉及与紧急避险的界限问题,在此不赘述。对后一问题,刑法学界认识并不一致,加上与我们的论题有紧密联系,在此有必要作较为深入的辨析。
  对明知是无责任能力人的侵袭能否实行正当防卫的问题,我国刑法学界主要有三种意见:一是肯定说,认为即使明知是无责任能力人的侵袭,也应当允许象对有责任能力人的不法侵害那样实行正当防卫。因为无责任能力人只是不对自己实施的危害行为负刑事责任,但这种人同样能实行不法侵害,没有理由不让他人对其实行正当防卫;再说,如果不允许对其侵袭实行正当防卫,那就会使被侵害者处于极其不利的忍受侵害的地位,使一些本来可以及时制止的侵袭行为得不到制止。[10]二是否定说,认为如果明知是无责任能力人的侵袭,那就不能实行正当防卫。不过,为了制止其侵袭,在不得已时也可以对其采用反击的避险措施。因为来自无责任能力人的侵袭,并非不法侵害,而只是一种客观存在的危险,如同自然灾害引起的危险一样,为了排除这种危险,在不得已时对其进行反击,这同排除自然灾害的危险所采取的措施,并无质的不同。因此,应该认为是紧急避险。[11]三是折衷说,认为如果明知是无责任能力人的侵袭,虽然可以实行正当防卫,但要附加特别限制条件。只有在合法权益遇到严重侵害危险,当时又别无其他方法可以躲避或制止这种侵害行为,即在不得已时,才可以实行正当防卫。这时实行的反击仍是正当防卫,不是紧急避险,因为损害的是实施侵袭行为者的利益。[12]
  笔者赞成否定说。这首先是因为,无责任能力人的侵袭行为,并非新刑法20条中所指的“不法侵害”。如前所述,人的不法侵害行为必须是人的有罪过或有过错的行为,只有这种行为才能受法律的否定评价。而无责任能力人的侵袭行为,要么是一种病态反应,要么是一种年幼无知的表现,不能受法律的否定评价,不能成为正当防卫的对象。
  其次,如果某人明知是无责任能力人的侵袭,而法律允许其象对待正常成年人的不法侵害行为那样实行正当防卫,这不仅意味着是对无责任能力人的侵袭行为在法律上的一种否定评价,而且表明社会对“反击”这种侵袭的行为,是持一种肯定和褒扬的态度。也就是说,当行为人有可以不造成任何损害的逃避侵袭的途径时,他不消极躲避,而是积极对无责任能力人的侵袭予以反击,对侵袭者造成的损害甚至超出所要避免的损害,这不仅不应该受责难,而且是一种勇于同不法侵害作斗争的正义之举,应该受到称赞。而这显然是不合情理与法理的。
  再次,不允许对无责任能力人的侵袭实行正当防卫,并不意味着要求被侵袭者忍受侵害,也不会出现肯定说者所提出的“使一些本来可以及时制止的侵袭行为得不到制止”的问题。因为,在必要时还可以采取对侵袭者进行反击的避险措施。至于持折衷说的论者提出,这种“反击仍是正当防卫,不是紧急避险,因为损害的是实施侵袭行为

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开弓没有回头箭
【注释】                                                                                                     
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