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【期刊名称】 《法学评论》
试论垄断与限制竞争行为两种不同的法律现象
【副标题】 兼论目前我国竞争立法的任务
【英文标题】 Two Different Phenomena:Monopoly Actions and Actions of Limting Competition
【作者】 陈芳【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【期刊年份】 1997年【期号】 5
【全文】法宝引证码CLI.A.123512    
  一
  我国法律界普遍将垄断、限制竞争行为两种不同的法律现象视为一体、概念互用,鉴于垄断对产业政策的实施、规模经济的积极作用,立法机关在制订以反限制竞争行为为目的的《反限制竞争法》(在我国被定义为反垄断法)时,投鼠忌器,使本应早已制定的反限制竞争法迟迟未能出台。
  竞争:“就是在两个或更多的追求同一目标人间形成的冲突、争斗与对抗”,竞争是同商品经济相联系的一个历史范畴,在商品经济、市场经济的条件下,人们在价值规律的作用下,通过竞争机制来追求经营利润最大化,这样在满足单位经营者利益的同时,无限制的有效竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步。因此,自由、公正、有效竞争是价值规律发挥调节作用不可缺少的客观经济机制,是繁荣市场经济的有力手段,为了维持自由竞争的市场机制,确保经济的民主,从而促进社会经济的健康发展,占后几十年来,几乎所有发达的市场经济国家,都无一例外地制订和实施市场竞争法律制度。
  现代意义上的竞争法包括反限制竞争法和不正当竞争法。我国的《反不正当竞争法》已于1993年9月颁布,并于同年12月开始生效,至于反限制竞争法,虽在1987年8月国务院法制局就成立了反垄断法起草小组,然而反垄断法至今尚未出台,反垄断立法搁浅的主要原因是法律界对现阶段国家是否有必要制订反垄断法意见不一,其持反对意见者认为:
  第一,我国是一个处于工业化进程中的国家,市场经济发育还不完善,市场垄断行为表现得还不充分,特别是企业的平均规范过小,企业横向联合和企业集团刚刚在发展,如果现在就把限制企业联合规定在反垄断法中,势必会影响国家产业政策的执行。
  第二,随着改革开放的进一步深入,中国经济正在逐步纳入世界经济轨道,区域经济合作和国际贸易的发展使我国与世界各国特别是周边国家的经济联系越来越密切,恢复我国关贸总协定缔约国地位已为期不远,国际竞争将更加激烈,从有利于提高国际竞争力的角度出发,允许和促进国内企业进行适度的集中和垄断,参与国际市场竞争是十分必要的。因此,现在制订反垄断法还为时过早。
  持赞同意见者认为:
  第一,垄断是市场经济的一个必然现象,只要我们搞市场经济就必须出现垄断,并且由于体制上的原因,我国还存在市场经济发达国家所不具备的行政性垄断,并且该种垄断对我国现实生活中的危害甚大,必须加紧立法予以规制。目前经济性垄断的危害虽然不甚明显,但法律不仅仅是禁止已然行为,还有导向作用,反垄断法对垄断的调整可以遏制那些经济性垄断行为的发生。
  第二,随着我国市场与国际市场连为一体,我国经济不但要面对本国企业垄断的威胁,更要遭受外国企业对我国市场的控制,随着外资进入我国市场的深度和广度的进一步发展,制订反垄断法有利于限制外国企业对本国市场的控制。
  第三,反垄断法是竞争法的基本内容,居于经济法体系中的核心地位,其对市场经济的健康运作关系甚大,不但西方发达国家已有比较完备的反垄断法,而且一些发展中国家也重视制定反垄断法。印度1969年制定了《垄断与限制性商业行为法》,巴基斯坦1970年制定了《垄断与限制性商业行为法》,匈牙34利、波兰等国也制定了反垄断法。所以,加紧制订反垄断法对完善我国经济法体系意义重大。
  仔细分析以上两种不同意见,国内学者及立法机构对垄断、限制竞争行为概念区分缺乏明确的认识和归类,混同了二者的区别,主张制订反垄断法的一方,在列举垄断危害时,实际上指的是限制竞争行为的危害,把反限制竞争法视为反垄断法。所以要完善我国的竞争法,使我国的反限制竞争法早日出台,首先必须从理论上明确和区分垄断和限制竞争行为。此人家庭地位极低
  二
  垄断、限制竞争行为是两种不同的法律现象,对此,国外立法实践也作了不同的区分。
  据《布莱克法律辞典》的解释:“垄断是赋予某个人或公司或更多的人或公司的一种特权或特别优势,正是由于这种专有权利(或实力)的存在,上述人或公司才能从事一种特别的事业或贸易,制造某种特别的产品或控制某种特殊商品的整个供应规模,垄断是一种市场结构形式,在这种市场结构中,一个或仅仅少数几个人或公司支配着某项产品或某项服务的总供应规模”。“垄断力”可以被定义为一种固定价格、排扩竞争者、控制与本论题有关的有关地理区域内的市场的实力。可见垄断指的是经济力高度集中的一种状态,是一个市场结构的范畴,是市场经济高度发展的产物。垄断的存在是一种客观现象,是优胜劣汰的必然结果,垄断在一定程度是适应了现代社会大规模生产的需要。当今社会生产力发展到一定阶段,单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当高,但在那些从事大规模生产、多元化经营具有一定垄断力的混合企业集团中,它比传统的单一产品专业化生产成本更低、效率更高,具有综合经济优势,这是因为:第一,在资金筹集方面,由于其破产风险小,有强大的经济实力和偿还贷款能力,因此很容易得到利息优惠、数额巨大的贷款,这不仅可以使它节约利息、成本,而且随时保证筹集足够的资金。第二,在企业内部管理方面,通过实行统一指挥,分工负责的内部管理体制,可以大大节约管理成本和提高整个企业的经营管理效率。第三,在产品销售渠道、市场信息收集和广告宣传效应上,也比中小企业具有更多的优势。第四,这种组合式大规模生产经营由于其产品和经营的多样化,还可以减少企业风险,平衡盈亏,从而具有较强的应变能力和保持企业生存的能力。第五,在技术进步和创新方面,总体来说大企业和企业集中度较高的部门,其技术进步与创新的可能性和现实性都大于中小企业,因为垄断程度较高的组织有强大的财产实力支持,可以投入大量研制与开发费用,既能保证不断推出新产品,又可综合利用科研力量和科研成果,进行系列开发和废物利用,其成果不仅能迅速应用而且可以形成若干附带成果,从而使企业的技术与进步不间断地进行,同时企业集团普遍与众多小企业存在分工协作关系,为保证自己产品的质量,也必然会把相关的新技术成果转移到中、小企业去,从而带动一大批企业水平的提高。这是现代市场经济中的市场结构不可能是完全竞争模式的根本原因所在,由此可见,垄断的存在本身有其合理价值。
  限制竞争行为指经营者滥用经济优势,排挤、限制、支配他人的生产经营活动,或几个经营者之间以合同协调或其它方式共谋避免竞争或排斥竞争以损害他人或社会利益的行为。它的基本特征在于:少数企业、企业集团利用其优势地位,以协议、共谋、联合或其他方式实质性地限制竞争、排斥竞争。限制竞争行为可以表现为以下但不限于以下形式:协议共同订价,串通投标,瓜分市场或顾客,定额分配生产量和销售量,联合抵制交易,实行价格歧视、掠夺性定价、签订搭售和附加不合理交易条件条款,通过兼并、联营等方式控制市场、滥用转移定价等等。在我国,限制竞争行为还表现为划地为牢,关卡林立,阻碍物资、资金、技术跨地区流动,不准外地产品进入本地市场,限制本地原料流到外地市场等利用行政权力进行的限制竞争行为。
  行为合理的竞争机制应是竞争主体通过竞争提高技术、降低成本,获取合理利润,但限制竞争行为的当事人企图逃避竞争,在未提高效率的基础上轻而易举地获取利润,并削弱、打击各种有效竞争,扼杀了商品经济扩大再生产的活力及其可能性,使经济运转处于高耗低效之中,既不利于推动生产力的发展,也不利于社会公共利益、消费者权益的保护。限制竞争行为的存在对于市场经济的健康发展来说是个巨大的障碍,市场经济不能容忍它的存在,西方发达国家在其经济发展的过程中,为了维护市场经济所赖以生存和发展的竞争机制,推动经济进步,莫不通过立法形式对限制竞争行为加以管制。
  从上述分析看,垄断与限制竞争行为是两种完全不同性质的概念,两者形成的条件、表现形式均有所差异,最重要的是,垄断对社会有限资源的有效配置和避免盲目竞争带来的社会资源的浪费具有积极作用,而限制竞争行为会直接损害市场竞争与价格机制的有效功能,降低整个国民经济的资源配置效率。它对社会经济的发展只起着消极作用。
  造成垄断与限制竞争行为混同的原因在于:在经济领域中,垄断常常与限制竞争行为密切联系着,在一定条件下,二者极易互相转化,垄断的存在使垄断者容易利用其先天优势,滥用其垄断力,限制竞争,而限制竞争行为又往往使行为者获得超额利润,导致垄断。基于垄断与限制竞争行为极易互为因果,所以一些国家法律对企业以联合,合并等方式取得垄断实力,有限制竞争行为倾向的合并、联合行为进行干预和监督,这实际上是对限制竞争行为的事前防范,而非对垄断的禁止。但由于垄断与限制竞争行为的密切联系,及一些国家诸如以上的法律规定,导致法律界普遍认为垄断即是限制竞争行为,直接造成概念上的互用。
  从国外立法来看,虽然市场经济发达国家大多制订了名称上的反垄断法,但是法律对于垄断与限制竞争行为也是分别规定的,对两者立法态度也迥然不同,普遍来说,各国都认为垄断本身并非违法,垄断地位、优势的滥用(即限制竞争行为)才是非法。美国的《谢尔曼法》第一条、第三条皆规定的是限制竞争行为,第二条规定的是垄断,但并没有赋予“垄断”以明确的含义,它把这项工作留给了法院。1911年,政府根据谢尔曼法对美国钢铁公司提起诉讼,指控该公司从事非法的贸易限制和垄断实力,要求解散这家企业。美国钢铁公司受到指控时,它已控制了该产业大约44%的钢铁铸造生产能力和66%的产量。但最高法院却宣布美国钢铁公司无罪。法院认为钢铁公司“无疑具有相当大的规模”,但“法律并不仅仅因为规模或存在尚未发挥的支配力而认为该企业违法”,法院并且指出该企业“并未滥用它拥有的权力或优势”。同样,在70年代中期,在美国的“电报公司诉IBM公司(国际商用机器公司)”一案的判决中也清楚地表明这一点,在该案中,IBM公司为了应付电报公司等公司在计算机外部设备市场上的冲击,采取了一系列诸如降低价格、重新设计某些设备等手段,使电报公司利润大幅度降低,最后的胜诉判决认为,IBM的行为是正常的,这就是说,虽然IBM拥有优势,但其行为是正当的,因而并不构成违法。在这两个判例中,美国法院对《谢尔曼法》第二条关于单纯意义的垄断是视其合法的。而对限制竞争行为,美国法院直接依据“本身违法原则”(即无须说明)宣布其违法,可见对其制裁的严厉。英美法系国家的另一代表英国在其反垄断法中明确规定:企业构成垄断状态并不违法,只有当企业滥用这种垄断状态时,才是反垄断法追诉的对象。在大陆法系国家中,德国只有企业“优势地位”而无“垄断状态”这个概念,相应地德国只有《限制竞争法》这个法律名称,这就非常科学而严谨地区分了垄断和限制竞争行为。德国《限制竞争法》同样表明企业的“优势地位”并非违法,而是“优势地位”的滥用才构成非法。日本在其《禁止垄断法》第二条对限制竞争行为直接给予规定。虽然《禁止垄断法》第7条,根据企业的市场规模、市场结构要件达到一定的集中程度(垄断)即指控为滥用经济优势(限制竞争行为),但迄今为止尚无一家企业因此而被指控,该条被戏谑地称之为《禁止垄断法》上的装饰品。
  三
  根据我国目前经济现状,应是鼓励垄断,反对限制竞争行为,所以竞争立法的紧迫任务是制订《反限制竞争法》。
  我们在对垄断与限制

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