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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
行政审批法治化的法理分析及路径选择
【作者】 刘云甫【作者单位】 广东外语外贸大学马克思主义学院
【分类】 法理学【中文关键词】 行政审批;法治化;负面清单
【文章编码】 1000-5072(2015)06-0090-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 91
【摘要】 行政审批法治化,就是将法治的精神要义具体运用于行政审批的全过程,将行政审批纳入法制轨道。行政审批法治化是全面深化改革的大势所趋,但行政审批法治化并非一帆风顺,仍存在诸多障碍:全能政府理念是行政审批法治化的思想障碍;政府自利驱动是行政审批法治化的动力障碍;现行行政审批法律体系的局限是行政审批法治化的制度障碍。为此,我们应该以行政审批负面清单管理作为行政审批法治化的基本路径,及时修改完善《行政许可法》,健全行政审批配套制度,有步骤、分阶段、整体性推进行政审批的法治化进程。
【全文】法宝引证码CLI.A.1205611    
  一、问题的提出
  自2001年9月24日,国务院办公厅下发《关于成立国务院行政审批制度改革工作领导小组的通知(国办发〔2001〕71号)》,全面启动行政审批制度改革工作以来,行政审批制度改革已历经10多年,并方兴未艾。行政审批制度改革取得了有目共睹的成绩,截至2014年12月,国务院已经分8批取消和调整了2799项行政审批项目,占原有总数的77.6%,行政审批程序也得到一定的规范。2015年3月国务院又取消和下放了90项行政审批项目,取消了67项职业资格许可和认定事项,将21项工商登记前置审批事项改为后置审批。然而,由于行政审批制度改革侧重于对行政审批事项的精简,“大多是应急型、浅层型、减量型和被动型的,改革往往难以达到预期目标”[1],加之执行者在改革中采取了“在行政审批项目数字上作假”、“行政审批服务中心或网上审批虚化”、“‘运动式’改革”、“变相收费”、“与受规制企业‘合谋’形成政企利益同盟”等一系列机会主义行为[2],从而在现实中遗留一系列亟待解决的问题。其中主要是行政审批事项依然过多,审批中重审批轻监管、重权力轻责任、重利益轻服务的情况依然存在,行政审批行为不规范,缺乏透明度和监管力度,政企利益同盟的存在妨碍了社会公平,导致了社会腐败等等[3]。这些问题影响至深,已成为阻碍政府职能转变、政府效率提高和产生腐败的主要根源。行政审批改革本质是政府权力的重新设定和配置。权力法定是行政法的基本原则,把权力关进法律笼子是惩治和预防政府腐败的根本之策。因此,在全面推进依法治国,行政审批法治化已是大势所趋的今天,对行政审批法治化的基本原理及其路径
  选择进行法理探讨,无疑是一件具有十分重要理论意义与实践价值的事情。
  二、行政审批法治化的内涵探究
  要明晰行政审批法治化的基本内涵,必须首先明确行政审批的内涵和外延。“行政审批”这一概念的外延与内涵,众说纷纭莫衷一是,无论是在行政实践中,还是在学理上,都没有达成统一认识。要厘清行政审批的内涵和外延,必须正本清源,寻找法律上的解释。在全国人大及其常委会制定的法律中,包含“审批”一词的有117部,但只有在《行政许可法》中对行政审批进行了解释。九届全国人大常委会《关于〈中华人民共和国行政许可法(草案)〉的说明》中指出:“行政许可(也就是通常所说的‘行政审批’),是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要手段。”[4]从这一草案说明来看,“行政审批”就是“行政许可”的通俗说法。中央编制办公室政策法规司司长王龙江2014年表示:“明年5月前,所有的非行政许可事项都将被消灭,不再开后门,不再保留灰色地带”[5]。全面取消非行政许可审批,不仅意味着行政审批权更加透明,而且意味着行政审批将全部置于《行政许可法》的约束之下,行政审批的概念也将回归到《行政许可法》的规定,即行政审批,就是行政许可,是指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动”的外部行政行为。
  行政审批是一项系统工程,涉及范围很广。法治的中心主题是“政府应受法律统治并服从法律”[6]。因此,行政审批法治化,是指行政审批过程中所涉及的一切活动都必须遵守法律的规定,其实质就是将法治的精神要义具体运用于行政审批的全过程。就价值理念而言,理念是行动的先导,行政审批法治化首先应审视的是行政审批的价值理念。现代社会,人权理念和有限政府理念是现代法治理念的根本。行政审批法治化应当建立在现代法治理念之上,即遵循私权利主体“法不禁止即自由”,公权力主体“法无授权即禁止”的基本理念。就实体层面而言,行政审批法治化关键要解决两个问题:一是行政审批改革权设定的法治化。根据对行政审批概念的分析,行政审批改革权设定的法治化就是要求我们严格依据《行政许可法》进行改革。根据《行政许可法》的规定,只有全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会、较大市人大及其常委会可以设定行政许可,省级政府只能设定临时许可,其他国家机关不能行使行政许可的设定权。二是解决政府与市场的关系问题。现代社会,资源配置方式的选择“是复杂和多面的。它既不是在完善的市场和不完善的政府间的选择,也不是在不完善的市场和完善的政府间的选择;相反,它是在不完善的市场和不完善的政府以及二者之间不尽完美的组合间的选择”[7]。“处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”[8]是行政审批法治化的核心内容。为此,既要解决行政审批权的边界问题,即如何放松规制,拓展各类市场主体自我发展的社会空间;也要解决市场秩序问题,即如何强化监管,切实改善和加强政府对市场的监督,营造各类市场主体公平竞争的发展环境,并实现两者的有效和谐衔接。就程序层面而言,行政审批法治化就是要规范行政审批改革权的运行程序、规范行政审批实施权的运行程序,即建立健全行政审批设定程序、实施程序和监督检查程序,并切实严格依法进行,要让行政相对人行政审批全过程中看到程序正义、享受程序正义、相信程序正义。
  三、行政审批法治化的障碍分析
  行政审批法治化是大势所趋,但行政审批的法治化并非一帆风顺,仍存在诸多障碍。厘清行政审批法治化障碍,分析其生成原因,是寻找行政审批法治化科学路径的基础。
  (一)全能政府理念是行政审批法治化的思想障碍
  传统中国,“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣。”[9]皇帝口含天宪,主宰着百姓的一切。因而,在中国人的血液和骨髓中一直都渗透着官本位思想和对权力的迷信。而“即使是最荒谬的迷信,其根基也是反映了人类本质的永恒本性。”[10]新中国成立以来,由于各种因素影响,我国实行了高度集权的计划经济体制,政府对政治、经济、社会,甚至公民个人的思想意识都进行干预。“从马桶圈的形状到农民的拖拉机存放地点,从李子多大才能上市到能否在家里编织手套和在办公室抽烟斗,政府都有权过问。”[11]传统官本位思想和长期的计划经济体制影响,使全能政府理念在灵魂深处深刻地影响着人们,认为政府应该享有无限的权力,是一个万能的政府,可以运用各种强有力的手段来实现其目的。对政府官员而言,他们觉得自己是政府官员,自己的能力、品德等都远胜于普通百姓,如某高校领导就曾在大会炫耀:“我是校长,我品德比你们高尚”。由于觉得自己高高在上,因而常常把自己当作“官老爷”、“父母官”,将百姓当作子民,希望“为民做主”,从而事事拿主意,件件要审批。对百姓而言,“国家是全能的,政府也是包干的。强有力的政府干预手段的全面运用,使老百姓养成了一种思维的惯性和惰性,什么事都找政府”[12]。小到夫妻吵架、邻里纠纷都在寻求政府解决,形成了问题解决的“政府依赖症”。改革开放以来,中国社会向市场经济转轨,全能政府理念虽有所改变,但并未得到根本性改变。而行政审批法治化就是要在行政审批领域为行政权力的设定和行使规定清晰的边界和程序,从而实现私权利主体“法不禁止即自由”,公权力主体“法无授权即禁止”。行政审批法治化意味着行政审批权力的减少和行政审批的规范化,对习惯于“为民做主”、“事事拿主意,件件要审批”的政府官员来说,无疑是一个艰难痛苦的抉择,“大权旁落”带来的是深深的失落感;行政审批法治化意味着行政审批之外的广阔空间是市场主体依法享有的自由空间,可以放开手脚,自我发展。然而,“路径依赖是过去对现在和未来的强大影响(道格拉斯·诺斯)。”[13]对全能政府理念下形成了“政府依赖症”的百姓来说,他们仍习惯于处在政府的保护伞之下,其转变不可能是一朝一夕。显然,传统全能政府理念影响深远,已成为行政审批法治化进程中不得不面对的一大思想障碍。
  (二)政府自利驱动是行政审批法治化的动力障碍
  行政审批法治化是一场重新调整和分配行政权力和利益格局的伟大革命。其中涉及的利益主体主要有行政审批法治化的“决策者、执行者、受规制者和消费者”。然而,受规制者和消费者的利益只有通过决策者与执行者才能实现。行政审批法治化的“决策者是中央政府高层领导”,其“目标是追求义理性的最大化”,是行政审批法治化的最大支持者和推动者。行政审批法治化的“执行者是指国务院各经济管理部门、各级地方政府以及所属职能部门以及拥有行政审批权的政府官员和公务员(为论述方便,我们将国务院各经济管理部门、各级地方政府以及所属职能部门概括为政府组织,将拥有行政审批权的政府官员和公务员概括为政府公务人员)”[14]。在行政审批法治化中,执行者具有双重角色——既是推动行政审批法治化的主导者,又是行政审批法治化的客体和接受者。执行者角色的双重性使得行政审批法治化难免在一定程度上触及执行者的既有利益格局,甚至会伤及其利益,因此执行者保护并试图扩大自身权力和利益,就在事实上成了推动行政审批法治化的巨大动力障碍。
  1.政府公务人员的阻碍。“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。”“追求利益是人类一切社会活动的动因”[15]。政府公务人员不是天使,也不是恶魔,而是一个与社会经济生活紧密联系具有自身利益取向、追求自身效用最大化的“理性经济人”,“每个官员至少都部分地根据其自我利益行事,某些官员则只受自我利益的驱使。甚至在以纯官方的身份行事时也是如此”[16]。行政审批法治化可以释放巨大的市场活力,推动本地经济发展,部分公务人员可能因此受到奖励(晋升或奖赏),从而积极地支持、推动行政审批法治化。但获得奖励的毕竟是少数,大部分政府公务人员并不会因此而获得奖励。诺贝尔经济学家乔治.斯蒂格勒曾指出:“政府干预其实是出于利益集团的需要,是设租的过程。”[17]如果说计划经济体制下行政审批的产生是为了维护政府的绝对权威,保持社会稳定和合理配置有限资源,那么在市场经济中它有可能嬗变和异化,在某种程度上成为政府公务人员出于个人利益而选择的控制经济资源配置的工具,成为一种旨在“抽租与创租”式的行政审批,成为阻碍市场经济发展的异化力量[18]。行政审批法治化意味着放松规制,减少行政审批事项,也意味着行政审批程序的规范。这不仅大大缩减了政府公务人员寻租的空间和机会,也增加了政府公务人员行政审批的工作压力,从而导致政府公务人员既得利益的丧失。在行政审批法治化过程中,利益受损的政府公务人员必然采取消极不作为等机会主义行为,以及“走过场式”的形式主义作为来保护或实现自己的利益,从而阻碍行政审批法治化进程。
  2.政府组织的阻碍。政府组织应该是人民利益、公共利益的代表,但政府组织作为一个实体也存在自身利益。“虽然在理论上科层组织只是非人格的部门,但实际上它却形成了政府中的独立群体,拥有本身的利益、价值和权力基础(马克斯·韦伯)”[19]。政府组织自身利益主要表现在两个方面:一是政府的自我膨胀倾向。如果不存在有效的制约机制或者约束机制软化,政府自身具有一种不断扩张和膨胀的本性,即追求政府人员和预算的最大化。二是政府机构存在体制惰性,这使政府在制度创新方面受到自身力量的掣肘,从而行动迟缓,使政府制度的供给总是赶不上社会对制度的需求[20]。行政审批法治化的目标之一就是取消政府组织在行政审批过程中的特权,甚至要缩减其人员和预算,从而释放市场活力,优化营商环境,推动地区经济良性发展。“组织的任何变革都存在着两种力量,即推动变革的力量和阻碍变革的制约力量。”[21]营商环境的优化、地区经济的良性发展,实现了政府组织政绩的最大化,从而使政府组织成为推动行政审批法治化的动力;特权的取消、人员和预算的缩减,则严重影响政府组织的利益。“政治权力不过是用来实现经济利益的手段”[22]。行政审批是由政府组织执行的。政府组织对行政审批的相关信息有着充分、足够的了解,具备相应专业知识,并占据着权力优势。在其利益受到严重影响的情况下,政府组织必然通过改变政策实施的手段与条件,来保护或实现自己的利益,从而成为行政审批法治化的阻力。“行政审批制度改革过程中,一些地方或部门为应付上级的要求将长期不用或已经过时的审批项目加以削减,或者一边削减审批项目一边不断增设新的审批项目的做法,就是这种阻力的具体体现”[23]。
  (三)现行行政审批法律体系的局限是行政审批法治化的制度障碍
  每个时代的制度都是一定社会历史条件下的产物,但一经形成就会对社会发展产生影响。“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至走向反面”[24]。当前,我国行政审批法律体系已基本建立,从而为行政审批法治化奠定了重要基础。但行政审批法律体系存在的诸多不足也阻碍着行政审批法治化的历史进程。
  1.《行政许可法》的不足。《行政许可法》是行政审批法律体系的基本法,在保障市场在资源配置中的决定性作用、促进政府职能转变等方面发挥着积极作用,但也存在着诸多不足与局限:(1)行政许可设定机关裁量权过大。《行政许可法》第13条规定了“不能设立行政许可”的四种情况,但使用的是“可以不”一词,从而使对行政许可设定机关的禁止性规定变为授权性规定;《行政许可法》许可分类与行政审批实践不一致,使得许多行政许可以非许可审批的形式出现;《行政许可法》的许多规定的过于原则、抽象,使用了诸如公共利益、公共安全等许多看似明确,但没有清晰界限的法律概念;《行政许可法》有关许可设定程序没有针对许可的特殊性作出特别规定,难以约束许可设定机关。《行政许可法》的这些规定,赋予了许可设定机关广泛的裁量权,从而难以有效遏制许可设定机关滥设行政许可。(2)对行政许可实施机关的积极作用重视不够[25]。由于历史和现实等各种因素影响,行政审批中存在大量腐败现象。通过制定《行政许可法》来解决权力寻租,遏制腐败,实现依法行政是合理必要的。行政许可是现代社会运用政府“有形之手”弥补市场失灵的重要事前干预措施,对解决各种纷繁复杂的社会、解决问题发挥着重要作用。《行政许可法》在有效制约许可实施机关滥用许可权的同时,必须为充分发挥许可实施机关的积极作用提供制度空间。然而,根据《行政许可法》的规定,除法律、行政法规另有规定外,没有数量限制的许可,凡符合条件的就应该授予;有数量限制的,按照受理的先后顺序做出决定;特许事项应该通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。这些规定,根本没有赋予许可实施机关以最低限度的裁量权,从而一方面牺牲了许可实施机关的积极作用,违背了现代政府管制的基本要求,另一方面在嵌入在经济竞争中的地方政府官员之间的政治晋升博弈等因素作用下,许可实施机关的实践理性必然会超越法律形式逻辑,不断地修正法律中的不合理约束,使法律虚置,成为无用的摆设。(3)行政许可实施程序不完善。《行政许可法》对许可申请、受理、决定、变更等环节做了系统的程序性规定,但申请和受理形式不统一,变更程序没有明细规定,在规定许可各环节法定期限的同时又规定了“法律法规另有规定除外”的但书条款,使相关规定作用大打折扣;《行政许可法》设立了许可听证制度,但规定的听证范围过于狭窄,没有规定当事人事前查阅材料的权利和听证程序的期限,听证主持人没有相关制度要求,缺乏中立性。如此等等不尽完善的许可实施程序,影响着《行政许可法》的实效。(4)行政许可监管制度不健全。《

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