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【期刊名称】 《中国海洋法学评论》
渔业与中国对南沙群岛的“有效占领”
【作者】 褚晓琳
【作者单位】 上海海洋大学海洋科学学院{副教授,法学博士}
【分类】 国际公法【中文关键词】 渔业;南沙群岛;有效占领
【期刊年份】 2017年【期号】 2(第2期)
【页码】 109
【摘要】

有效占领是一国依据国际法先占原则拥有领土主权的关键步骤。在偏远、荒芜、不适宜人类居住的地区,有效占领的要求可适当降低,只要占领国行使和展示了与领土情况相适宜的主权行为即可。中国南沙群岛远离大陆、自然条件恶劣,自古以来渔业开发便是中国开发与管理南沙的最主要方式之一。中国南沙渔业历史长卷不仅证明了中国因渔业开发最早发现了南沙群岛,而且还证实了中国因渔业管理实施了与南沙情况相适宜的管辖行为,有效占领了南沙群岛,拥有南沙主权。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234228    
  
  南沙群岛由中国最早发现、开发和管理,是中国固有领土。然而,到20世纪后半叶,随着南海蕴藏可观油气资源的预言出现,南沙群岛为周边国家竞相觊觎。它们不仅侵占了南沙大部分岛礁,而且在周边海域大肆掠夺油气资源和渔业资源。更为荒谬的是,这些国家曲解《联合国海洋法公约》(以下简称“《公约》”)本意,孤立地援引其中只言片语,主张通过海洋划界将它们所侵占的南沙岛礁和附近海域“合法化”。甚至,菲律宾于2013年1月还单方面将南海争议提交国际仲裁,提出一系列无稽之谈,如否定中国南海U形线的法律效力,指出中国渔民在1935年以前没有进入过中沙海域等。南海周边国家的这些行为不仅严重侵犯了中国南海主权,而且严重违反了国际法基本原则和《公约》适用前提。
  “陆地支配海洋”是国际法的一项基本原则。1969年国际法院北海大陆架案中已确定,“陆地是国家对其领土向海延伸部分行使权力的法律渊源”。[1]《公约》适用前提之一是“海洋问题的解决应尊重已确立的陆地领土主权”,[2]而且其序言也开宗明义地规定,“在妥为顾及所有国家主权的情形下,为海洋建立一种法律秩序……”[3]
  正如美国海洋法学家杰拉尔德·曼贡在谈到南沙问题时指出的,“主权问题并不能用《公约》来解决,而取决于广义的国际法”。[4]根据国际法中领土取得的先占原则,中国最早发现并有效占领了南沙群岛,拥有南沙主权。而这一过程得以实现的最主要途径便是中国对南沙渔业的开发与管理。
  一、有效占领的内涵
  先占是指一国意图获得不在任何其他国家管辖之下的领土主权。[5]先占的对象是无主地。无主地不同于无人居住的土地,其是指不属于任何国家的领土,而无论是否有人居住。即便有人居住,如果是不被视为国家的个人或土著部落,也可成为先占的对象。而且,即使曾是属于一国的领土,后如被该国抛弃,也可成为其他国家先占的对象。因而,成为先占对象的关键在于领土不处于任何国家主权管辖之下。先占包括两个相继阶段:发现和有效占领。
  (一)发现
  发现是一国基于先占主张领土主权的基础。发现给予国家一种初步权利,即在发现后到足以合理有效占领所发现领土的一段时间内对他国占领的暂时性阻止。然而,经过这段时间,如果发现国没有表示将初步权利转变为真正占领的任何意图,那么初步权利将归于消灭。此时其他国家可通过有效占领获得该领土。[6]
  因而,单独的发现是没有意义的。其必须与之后的有效占领相配合,才能构成先占,成就发现国的领土主权。在1928年帕尔马斯岛仲裁案中,胡伯指出:没有任何后期行为的单独发现不足以证明主权……发现的初步权利必须在一段合理时间内通过对该领土的有效占领完成。1931年克立伯顿岛仲裁案也提出一国的有效占领优于之前另一国有争议的单独发现。[7]
  即便在16或17世纪,早期国际法也没有确认不伴随后期占领行为的单独发现可以创立主权。在这方面,国际法遵循了其源头罗马法的基本原则。罗马法指出:一个发现者不能只通过察觉行为,而应通过与所发现事物相适应的进一步占有行为获得权利。国际法之父格老秀斯有关发现的一段经典表述与罗马法也完全一致,其认为:发现事物不仅是为了通过眼睛抓住它,而是为了真正的占有……只有伴随事实占有的发现才能给予明确的权利。[8]
  由于发现需结合有效占领才能真正产生先占的法律效力,因而一些学者甚至提出没有任何占领行为的单独发现是不能确立初步权利的。他们认为初步权利是通过先前的占领行为获得的。如在帕尔马斯岛案中,胡伯指出该岛的初步权利应归于荷兰,原因是荷兰有矗立国旗等象征性主权行为。这表明了主权实践的开始,比美国仅通过发现获得的权利更好。[9]所以,在这一意义上,占领而非发现是领土初步权利的真正根基。
  (二)有效占领
  有效占领是先占成立的关键。随着国际法的发展,在18世纪中叶,先占被要求应是有效的。[10]一国在发现后需实施有效占领以巩固先前所获得的初步权利,最终获得领土主权。
  本质上,领土主权不仅是一种权利,更是一种责任。其不单是赋予一国排除他国管理领土的权利,更是确保其他国家及其国民在该领土上拥有国际法最低限度保护的责任。而主权责任的承担需要主动积极的占领行为,而非消极被动的不作为。未能维持与领土性质相适应的基本管理活动可能被视为抛弃主权。在这种情况下,主权可以为他国有效占领再次取得。[11]因而,有效占领是领土主权取得和维系的根本。
  有效占领主要包含主客观两个因素:第一,占领意图,即作为统治者管理的目的和意图;第二,占领行为,即主权行为的行使或展示。[12]
  作为主观因素的占领意图一般根据一国对领土的积极管理行为来推断,具体表现可包括已出版的权利宣称和一系列主权行为。需要注意的是占领意图最终必须属于国家,而非个人意愿。因而领土发现者的行为必须为其所代表的国家以事前委任或事后追认等形式认可。[13]
  作为客观因素的占领行为是指领土主权和平、真实、充分和持续地行使和展示。具体而言:
  (1)和平。和平是指一国领土主权的行使和展示未遭到他国竞争性主权行为的反对,也未遭到他国长期一贯地抗议。帕尔马斯岛案仲裁庭在判决书中指出:所谓和平是针对其他国家而言的,是指在关键日期之前,一国对争议地区行使领土主权没有引起他国竞争性的诉讼或诸如抗议等其他反对活动。在2008年白礁岛、中岩岛和南礁主权归属案中,国际法院在判决书中也指出:占领没有受到该地区其他国家的反对,就满足领土主权和平展示的要求。[14]
  (2)真实。真实是指主权行使和展示应真正体现在具体的领土管理行为中,而不是只停留于口头或纸面。克立伯顿岛案仲裁庭指出:真实而非名义上的占有是占领的必要条件,其包括一个或一系列行为。[15]在2002年利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中,国际法院在判决书中也指出:法院只能考虑那些构成主权展示、毫无疑问涉及本案中有争议领土的行为。[16]
  此外,真实的标准不能一概而论,应根据领土具体情况有所变化。胡伯在帕尔马斯岛仲裁案中提出:坚持主权真实性并不意味着主权的行使或展示应对领土的每一个角落甚至每一个缝隙都存在明显的影响。主权行为密度应根据领土不同情况而有所变化,特别是,根据领土上是否有人居住进行区别对待。[17]因而,有效占领的真实标准应据领土情况进行评判。在适宜人类居住且人口密集的地区,应进行较为周密的管理行为;在偏远、荒芜、不适宜人类居住且少人居住或无人居住的地区,进行为数不多但事实上存在的一些管理行为,甚至只要表明占领意图,不需实际的管理行为就可满足真实要求。
  (3)充分。充分是指主权行使和展示应足以授予有效领土权利。充分是有效占领的一个重要判断标准。在1933年东格陵兰岛案中,常设国际法院在判断丹麦主权活动时每次都采用充分标准以判断是否可授予有效的主权权利。
  与“真实”一样,充分标准的判断也应根据领土情况有所变化。在适宜人类居住且人口密集的地区,应设立较为完善的行政管理体系;在偏远、荒芜、不适宜人类居住且少人居住或无人居住的地区,可成立基本的管理组织。例如对于仅限于捕捞或搜集鸟粪这样特定用途的偏远荒凉的岛屿,设立一两个官员便可满足充分要求;在自然环境极端恶劣、几乎无人居住或无人居住的岛屿,一两个官员的长期存在可能也是不必要的,只要该国持续宣称领土主权,并适时行使体现国家权威的行为即可。
  克立伯顿岛案仲裁庭指出:只有国家在争议领土上建立起一个完善的行政管理体系,主权的宣示才是充分的。但是,对于一块完全不适宜居住的领土,从占领国最初在那里出现时起,该领土可能就处于该国绝对且毫无争议的控制下。利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案也指出:对于像这2个岛屿那样无人居住或无人永久居住、且经济价值不大的争议地区,有效管理行为通常很少见。[18]
  (4)持续。持续是指领土主权行使和展示在较长一段时间内应是不中断的。在利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中,国际法院强调了主权的持续性,指出:马来西亚所实施的主权活动虽数量不多,但持续了相当长一段时间并显示出对这2个岛屿行使国家责任的意图。[19]
  与“真实”和“充分”一样,持续要求也不是绝对的,应根据领土情况进行适当调整。在不适宜人类居住、少人居住或无人居住的地区,持续要求不可能是无间断的。与领土情况相适应的适当间隔也认为是满足持续要求的。在帕尔马斯岛仲裁案中,胡伯指出:我们坚持持续原则,但并不要求主权在领土的任何地方且任何时刻事实上都存在。与主权维持相兼容的非持续性应根据领土是否有人居住进行变化。[20]这一点在帕尔马斯岛仲裁案和东格陵兰案中也得以确认。在这2个案例中,相对较长间隔且不规律的主权行使和展示也被认为符合有效占领的持续要求。[21]
  二、渔业与有效占领
  从以上分析可以看出,有效占领是一国以先占方式获得领土主权的重要步骤。有效占领需要满足一定条件,而这些条件并不是绝对的,应根据领土具体情况作出适当调整和变化。也就是说,一国应以与领土情况相适应的形式行使和展示主权以实现有效占领。特别是,对于偏远荒芜、少人居住或无人居住的岛屿,有效占领的要求可适当降低。占领国不需要在这些岛上建立完备的行政管理体系,甚至对于一些无人居住的岛屿,一两个官员的长期驻守也是不必要的,只要占领国实施了基本的领土主权宣示,并履行了主要的国家责任即可。
  在这样的岛屿上,不仅占领国行使和展示领土主权的要求可适当降低,而且其行使和展示主权的内涵也发生了一定变化。由于这些岛屿自然条件较为恶劣,基本不适宜人类长期居住,因而相关开发利用活动十分有限,不可能像大量人口聚居的地区那样丰富。但正是由于未遭受人类活动的破坏,这些岛屿往往自然资源保持较好,特别是渔业资源,所以渔业是这类岛屿的主要经济活动之一,相应的渔业管理也是占领国对其行政管辖的最重要内容之一。
  在很多涉及岛屿归属问题的案例中,国际司法机构都确认了渔业管理活动是一国进行有效占领的重要表现。例如在1909年格里斯巴丹那仲裁案中,常设仲裁法院十分重视在争议地区瑞典捕捞龙虾的渔民远比挪威渔民人数要多,并认为这一证据对于确认瑞典对该区域享有领土主权具有重要价值;在1933年东格陵兰岛案中,丹麦捕鲸渔民对东格陵兰海岸知晓程度,以及祖辈绘制并世代流传的海图,均成为常设国际法院认定丹麦王室扩张格陵兰殖民地,直至取得东格陵兰领土主权的重要证据;[22]在2007年加勒比海领土和海洋边界争端案中,洪都拉斯提出的对争议岛屿附近渔业活动进行规制的主权行为被国际法院采纳;在2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚领土和海事争端案中,哥伦比亚列举渔业管理活动作为其对争议岛屿有效管辖的证据也为国际法院认可。[23]
  值得注意的是,作为有效占领岛屿重要表现的渔业活动应是国家行为,而非私人行为。也就是说,渔业活动应以国家而非个人的名义进行。只有国家渔业行为才是佐证有效占领的主权行为,而个人渔业活动不能成为有效占领的合法证据。例如,在利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中,印度尼西亚提出的该国国民长期在两岛周边海域捕捞的证据没有获得国际法院认可,理由是单纯的渔民活动不能代表政府行为;而马来西亚提出的该国政府每年都在两岛上捕捉海龟和搜集龟蛋的证据为国际法院接受,[24]理由是这些活动以国家名义进行,是有效的主权行为。
  私人渔业活动虽然不能直接作为有效占领的证据,但是它可以从侧面反应一国渔业管理的存在,而且这些私人渔业活动可以通过正式授权或事后追认转变为政府行为。在1953年明基埃和埃克荷斯群岛案中,国际法院曾公开宣称:一国国民的私人存在可能意味着或涉及该国的占领。尤其在位于两国边界的土地上,这种私人行为特别重要。本案中国际法院还指出作为英国主张先占的原始证据,即在争议群岛发生的私人行为,经由英国19至20世纪持续不断地行使主权,如刑事案件管辖、不动产登记、税收、小船登记等,已充分展示了英国对这些私人行为正式授权或事后追认的行政管理,使得这些原始证据得以落实强化,成为有效占领的佐证。[25]
  三、中国南沙群岛渔业史
  中国开发、利用、管理南沙群岛渔业资源的历史源远流长,按年代大致可分为3个阶段:古代、近代和现代。
  (一)中国南沙群岛古代渔业史(1840年鸦片战争之前)
  早在秦汉时期,中国人民便沿着海上丝绸之路远赴南沙群岛从事渔业生产。当时很多史籍对南沙群岛的地形地貌做了详细描述。如东汉杨孚在《异物志》中指出:“涨海琦头,水浅多磁石”。其中“涨海”和“琦头”分别指南海和南海诸岛。[26]三国万震的《南州异物志》和康泰的《扶南传》也都描述了南海广布暗礁和珊瑚岛礁的特点。
  至唐宋时期,中国渔民在南沙的渔业活动初具规模,且南沙群岛也被正式纳入行政管辖。当时渔民形成每年冬季乘东北季风南下,先至西沙群岛,一部分船只就地作业,另一部分船只继续南下至南沙群岛,次年春末夏初再乘西南季风北返海南销售鱼货和进行补给的生产模式。[27]
  唐代史籍仍沿用前朝“涨海”泛指包括南沙群岛在内的南海,如李延寿的《南史》和杜佑的《通典》等;而宋代则基本上采用“石塘”和“长沙”来指称南海各群岛,其中石塘又作千里石塘、万里石塘等,长沙又作千里长沙、万里长沙、万里长堤等,如《宋会要》、王象之的《舆地纪胜》等都有类似记载。[28]
  自唐贞元以来,南沙群岛便列入中国版图,归广南西路管辖。南宋官员赵汝适在其《诸蕃志》中写道:“贞元五年,以琼为督府……南对占城,西望真腊,东则千里长沙,万里石塘。渺茫无际,天水一色……四郡凡四十一县,悉隶广南西路。”[29]
  至宋代,对南沙群岛的行政管理更加紧密,不仅纳入管辖,而且派海军巡辖。北宋水师已巡海至西沙、南沙群岛一带。水师巡海是古代中国对远洋岛礁行使主权的一种主要方式,其不仅是单纯的军事行动,而且具有维护治安、保护生产、管理居民等行政性质。[30]
  至元明清时期,南沙渔业发展进入兴盛阶段,当时政府对南沙群岛的管控不断加强。特别是清代,中国渔民南沙渔业生产已较为成熟。由于南沙海域遥远、海况恶劣,为提高捕捞能力和确保作业安全,当时南沙渔业基本采用以下2种组织形式。第一,渔民自发组织。渔民采用合股出资或劳资合办,一般有二三十个渔民入股,如资本不够,可招外人入股。向东家租船,按一定比例分配捕获所得收益。[31]第二,“渔栏主”。其拥有渔船和资金,向地方政府领取执照,缴纳赋税,并在集镇上开设店铺,雇佣渔民到西沙、南沙捕捞,获取利润。
  当时渔民对南海诸岛的分布情况,以及水道、季风、海流等地理特征不断熟悉,开始对南海诸岛的岛、洲、礁、沙、滩命名,并详细记录下来,如明末出版的《顺风相送》,以及在南海渔民中广泛流传的《更路簿》等。它们集中了中国古代渔民在南沙的航海经验和智慧,成为南沙捕捞不可或缺的航海指南。如《更路簿》除记载中国渔民对西沙、南沙群岛习用传统地名百余个之外,还记载了渔民从海南文昌县的清澜港或琼海县的潭门港起航,到西沙、南沙各岛礁的航行针位和更数(即航向和航程)。[32]
  至迟在清代,中国渔民已经开始在南沙群岛定居。南沙北子岛、南子岛、太平岛、中业岛等都是中国渔民重要居住地。渔民在这些岛上不仅从事捕鱼、捉海龟,采海参、砗磲、马蹄螺等渔业生产活动,而且进行挖井、种树、建庙等相关生活。如南沙最大岛太平岛曾是中国古代渔民最
都拉黑名单了,还接个P
  ······

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