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【期刊名称】 《中国法律评论》
国家监察体制改革十大课题
【英文标题】 The Top Ten Topics of the Reform of the State Supervisory System
【作者】 杨建顺【作者单位】 中国人民大学法学院{教授}
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 监察;组织架构;监督执法机关;政治机关;信访;全覆盖
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 55
【摘要】

随着国家监察体制改革试点工作的展开,改革的目标已经清晰——建立党统一领导下的国家反腐败工作机构,整合反腐败资源力量,实现对行使公权力的公职人员监察全覆盖,构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制。于是,实现改革总目标的路径也就清晰,且不容置疑——通过试点,从体制机制、制度建设上先行先试、探索实践,为在全国推开积累经验。为将国家监察体制改革的上述内容在全国推开并落到实处,需要以法治思维和法治方式为改革提供支撑,在修改宪法及其相关法规范的基础上,做到包括试点在内的改革全过程都于法有据,依宪依法进行国家权力重新配置和机构整合。应当在试点过程中以及试点之后进行科学评价,总结经验,吸取教训,基于评价结果来确定由谁、何时、如何全面推开。这是国家监察体制改革的课题,也是实现国家治理体系和治理能力现代化的课题;并且随着国家监察体制改革试点在全国推开,对该课题展开深入研究具有更加重大的意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234249    
  目次:引言——问题所在
  一、改革目标应当依法转换为国家任务
  二、改革应当在宪法框架下推开
  三、改革应当以法制建设为先导
  四、改革试点工作应当由全国人大授权
  五、国家监察体制改革本身应当依法推进
  六、健全对国家监察体制改革的科学评价机制
  七、改革应当注重组织法的建构和完善
  八、改革应当注重程序创新及其法制化
  九、改革应当注重信访
  十、改革应当重视整合资源、推进公务协作
  结语——建设合宪、合法、可持续且具有实效性的监察制度
  引言——问题所在
  行政监察系统是国家机器的调控系统。伴随着纪检部门在反腐败领域发挥的作用越来越大,与之形成鲜明对照的是行政监察的作用相对式微。为遏制调控系统失灵所造成的公权力滥用和腐败等,国家监察体制改革成为必要。
  2016年11月7日,中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《监察体改三省市试点方案》)。12月25日,第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《监察体改三省市试点决定》)。12月6日,改革试点工作在三省市推开。
  2017年10月18日,党的十九大对深化国家监察体制改革再动员、再部署,要求将试点工作在全国推开。10月29日,中共中央办公厅印发《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》(以下简称《监察体改全推开试点方案》),部署在全国范围内深化国家监察体制改革的探索实践,完成省、市、县三级监察委员会组建工作,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。11月4日,第十二届全国人大常委会第三十次会议审议通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《监察体改全推开试点决定》).。11月5日,国家监察体制改革试点工作在全国各地推开。11月7日,《中华人民共和国监察法(草案)》(第十二届全国人大常委会第二十八次会议审议稿,以下简称《监察法(草案)》)面向社会公众征求意见,再度引发了围绕国家监察体制改革路径选择等问题的热议。
  要确保这项“事关全局的重大政治改革”顺利完成“监督体系顶层设计”[1]的预期目标,就必须做到包括试点在内的改革全过程都于法有据,依宪依法进行国家权力重新配置和机构整合,以法治思维和法治方式来应对改革过程中的诸多课题。
  本文将结合域外国家或地区在监察专员(Ombudsman)制度[2]或者苦情处理(〈じうしょり)制度[3]方面的经验,围绕我国国家监察制度改革的目标、任务和路径选择等,提出国家监察体制改革的十大课题,并从监察实效性保障的角度分析应对课题的路径和对策。
  一、改革目标应当依法转换为国家任务
  改革的目标最初由中共中央总书记习近平提出,后来在“党内法规”中得以体现,然后是中共中央办公厅印发试点方案,最后由全国人大常委会通过决定进行授权,实现了从党的主张到国家任务的转换。这种转换路径与流程,体现了党的领导作用,运用了党规引导作用,又采取了全国人大常委会授权决定的方式,总体上是值得肯定的。但是,从进一步提升治国理政能力、实现治理体系和治理能力现代化的层面来看,依然存在有待改善的空间。
  (一)改革的目标
  习近平指出:“完善监督制度,做好监督体系顶层设计,既加强党的自我监督,又加强对国家机器的监督。”作为完善监督制度的重要一环,“要健全国家监察组织架构,形成全面覆盖国家机关及其公务员的国家监察体系”。[4]这是习近平再次对惩治腐败提出“全覆盖”要求。[5]
  党的第十八届六中全会审议通过的《中国共产党党内监督条例》第37条规定:“各级党委应当支持和保证同级人大、政府、监察机关、司法机关等对国家机关及公职人员依法进行监督。”该规定首次正式将“监察机关”与“人太、政府、司法机关”并列,体现了中央改革国家监察体制的决策部署,表明了“党规”对改革的引领作用,[6]也预示着一场影响深远的改革即将到来。[7]
  《监察体改三省市试点方案》显示,作为“事关全局的重大政治改革”的国家监察体制改革,首先要进行试点,从体制机制、制度建设上先行先试、探索实践,为在全国推开积累经验,其目标是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构。实施组织和制度创新,整合反腐败资源力量,扩大监察范围,丰富监察手段,实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖,建立集中统一、权威高效的监察体系,履行反腐败职责,深入推进党风廉洁建设和反腐败斗争,构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制。[8]
  建立统一而有权威的反腐败机制、有效控制公权力为目的的这项事关全局的重大政治改革,既要坚持党对权力运行全方位监督原则,[9]加强党对反腐败工作的集中统一领导,为成功推进这项改革夯实前提条件;[10]又要强调反腐败工作的法治化,为持续展开这项改革提供法治保障。[11]如何处理好对多重价值的追求,是“顶层设计”需要继续面对的重要课题。
  (二)确立改革目标的程序保障
  1.“事关全局的重大政治改革”
  推进国家治理体系和治理能力现代化,最重要的就是在治国理政方面形成一套完备的、成熟的、定型的制度,通过有效运转的制度体系,实现对国家和社会的治理,也就是实现治理体系和治理能力的制度化、法治化、现代化。[12]但是,改革国家监察体制是否能够形成集中统一、权威高效的国家监察体系,并有利于提升国家治理能力,推进国家治理体系和治理能力现代化,不宣先验地推定,还要看改革的顶层设计是否科学可行,能否全面谁开并获得成功。
  “国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革,是国家监察制度的顶层设计。”如何改革、何时改革乃至由谁来改革,应否设立国家监察委员会,等等,这些都是顶层设计的内容,宜归入政治裁量甚至统治行为或日国家行为的范畴,享有高度的裁量空间理所当然。[13]不过,在我国现行制度之下,监察机关是政府的组成部门,是行使监察职能的行政机关,[14]若要将其改革成为与人民政府等并列的“监督执法机关”,使各级监察委员会由各级人大产生、对人大负责、接受人大监督,就不宣完全将其归入政治裁量的范畴,还应当在法治方面多些规范的层次。因为这既是对现有政治体制的重大改革,也关系到一系列法律制度和行政体制的变革,必将对我国包括反腐败制度体系建设在内的政治、法律和行政制度产生深远的影响。
  2.重大政治改革应当进行必要性和可行性论证
  如此重大的改革,其改革的必要性和可行性论证就是必不可少的。对将要被整合的现行行政监察制度,检察院的反贪等相关部门,应当进行确认和分析。尤其需要回答,检察院的相关部门整体建制转隶到监察委员会,成为其内部职能部门,怎么就有助于对国家公职人员涉嫌职务犯罪的行为实施调查?检察院部分职能转隶,为什么就可以形成统一集中、权威高效的反腐败体制?国家监察委员会反腐败的作用加强了,既有检察院的法律监督作用会否因此而被削弱?会否产生零和效应?[15]只有从检察院转隶出去的那部分资源能够产生“非零和效应”或称“双赢效应”乃至“多赢效应”,实现了资源的帕累托最优配置,才有助于实现利益最大化。如果是零和效应甚至是负面效应,那就意味着改革是不成功的。行政监察的日常功能,比如说,煤矿安全监察等专业性极强的功能,[16]以及类似信访等回应型、苦情处理型的一系列功能,会否因此而受到影响?等等。所有这些问题,都应当进行充分而深入的论证。
  对既有制度的正反两方面作用进行科学总结,对既有制度和将要改革的目标制度进行科学评价比较,在得出的结论能够充分证明所要改革的目标制度优于至少不劣于既有制度的情况下,才能证成改革的可行性。利益均衡裁量和成本效益分析的原则,尤其是在重大改革的关头,需要特别强调并认真贯彻落实。
  然而,除了《监察体改三省市试点方案》和《监察体改全推开试点方案》(以下合称为“两个试点方案”)的3项内容外,却找不到该方案的原文、说明及相关论证性材料。这种现象本身便很能说明问题:试点方案等不予公布的惯例已形成,在改革目标的确定阶段应当如何确立和完善参与机制以及科学论证机制,以确保这方面取得卓有成效的进展,实乃有待从宪法上加以解决的课题。
  3.作出重大决策应当履行相应的程序
  党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《全面依法治国决定》)指出:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”
  为“确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”,应当建立并切实履行重大决策法定程序——公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定。国家监察体制改革是“重大政治改革”,在属性上不同于“重大行政决策”,故而其“法定程序”有自身的特色也是可以理解的。但是,确立类似的重大决策法定程序的必要性是不容置疑的。尤其重要的是应当致力于建立决策系统内部重大决策的合法性审查机制。
  (三)改革目标转为国家任务的路径选择
  1.改革试点方案应当由中共中央提出
  由中共中央办公厅印发两个试点方案,从中国的政治实践与惯例来看,可以与中共中央提出等同看待,但是,这样会在程序正当性上有所不足。[17]应当明确采取直接由中共中央提出的形式。
  从各媒体转发新华社电来看,其中很多关键要素存在模糊性。比如说,在时间上,用的是“近日”;在“印发”的范围和对象方面,根本没有提及;“部署在三省市设立各级监察委员会”和“在全国各地推开改革试点”等,则主体不明。报道称“党中央决定”,此处所表述的主体和意思表示都明确,但是,要明确表述由中共中央提出了两个试点方案,尚需要充实相关过程论的视角。
  2.中共中央提出的改革试点方案应当公开
  迄今为止,尚未看到两个试点方案的全文,且所有报道都仅限于“强调”“指出”“要求”三句话,除此之外,很难找到有关两个试点方案的更多内容。
  在《监察体改三省市试点方案》全文不公开的情况下,人们只能透过某些领导人的讲话来预测改革的方向。2016年11月,中共中央政治局常委、中央深化国家监察体制改革试点工作领导小组组长王歧山到京晋浙调研时指出:监察委实质上是反腐败机构,监察体制改革的任务是加强党对反腐败工作的统一领导,整合行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量,成立监察委,作为监督执法机关与纪委合署办公,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。[18]至此,监察体制改革的任务更加清晰了。
  不是直接全文公布试点方案,而是由中共中央办公厅印发并经新华社通稿间接报道,这种方式和路径的选择是值得商榷的。国家监察体制改革的目标和任务,应当由中共中央以书面形式正式提出。法小宝
  3.试点方案应当经最高国家权力机关审议程序转化为试点决定
  这里需要澄清两个试点方案与两个试点决定之间的关系。执政党的主张要转化为国家意志,应当履行下列程序:(1)由执政党提出建议;(2)由最高国家权力机关对该建议进行审议:认可的,作出与该建议的内容相同的决定;部分认可的,就所认可部分的内容作出决定;不认可的,作出不予认可的决定。
  两个决定皆分别自作出该决定的翌日起施行,这种规定方法并非省略了改革“预备”或者“准备”期间的结果,而是对早已实际上推开的相关工作予以确认的体现。这种情形应当尽可能避免,否则,在最高国家权力机关作出决定或者废止、修改、制定法律之前,实际部门便按照“党的建议”推开与现行法不符的措施,将会严重损害权力机关和法律的权威,进而严重影响党的执政权威。尤其是两个授权试点决定分别将两个试点方案表述为“根据”的做法,是值得商榷的。
  从法政策的角度来看,中共中央的决定实际上成为最高国家权力机关作出决定的“根据”,这是无可厚非的,甚至可以说是必需的。但是,坚持党的领导,要更加注重改进党的领导方式和执政方式。[19]将党的主张转化为国家意志,应当履行必要的“审议”程序。尤其是在没有明确的宪法依据的情况下,履行该“审议”程序,将有助于补强正当程序理念方面的可支持性。
  为了避免党的主张在转化成国家意志的过程中产生变异的情形发生,[20]公开党的主张的全文也是必要且重要的程序。既然两个试点方案是实质上的“根据”,那么,为了确保该“根据”在授权试点决定中得以正确理解和切实贯彻,也应当作为附件将试点方案予以全文公布。
  4.权力机关作出试点决定应当公开并监督施行
  作为推开国家监察体制改革试点工作的依据,两个试点决定全文公开,其中的内容要求也就可以把握了,为人们学习、研究国家监察体制改革相关问题提供了权威的法规范素材。余下的问题是其监督施行的问题。
  两个试点决定皆规定,试点期间,数部法律的相关条款暂时调整或者暂时停止适用。试点地区监察委按照管理权限,对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察。
  两个试点决定都强调指出:“要按照改革试点方案的要求,切实加强党的领导,认真组织实施,保证试点工作积极稳妥、依法有序推进。”于是,全文公布改革试点方案,针对其中的每项要求制定相应的制度机制、程序和标准,将试点方案的相关要求具体化、规范化和流程化,并确立监督主体以切实监督施行,便成为试点工作合法有效推开的必要,是实施工作的重要课题。
  二、改革应当在宪法框架下推开
  (一)改革应当符合宪法精神
  《全面依法治国决定》特别强调指出,要“使每一项立法都符合宪法精神”。成立监察委员会是一项重大的政治改革,属于“重大”改革事项,必须具有明确的合宪性,应当符合宪法精神。“一府两院”制的四元结构构成了我国人民代表大会制度的核心内容和制度基石,推进国家监察体制改革,设立国家监察委员会,赋予其在组织和职权上的独立性,这将在“一府两院”制基础上形成新的五元结构,必然对宪法确立的人民代表大会制度、监督体系、公民权利和国家机构等产生影响。所以,为适应国家监察体制改革,应当适时修改宪法,确认监察委员会的宪法地位,并对相关制度机制作出调整。[21]
  (二)改革需要修宪以提供依据
  1.改革难以绕开宪法依据的问题
  围绕国家监察体制改革是否需要修宪的问题,存在不同观点。一般来说,创设宪法没有规定的国家机关应当先由全国人大修宪来提供宪法依据。[22]目前进行的国家监察体制改革,并不是中国宪法体制下监察制度传统的恢复和回归,而是在传统的行政监察制度的基础之上,建立集中统一、权威高效的国家监察组织,将行政监察,腐败预防,查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等相关职能,整合成为相对独立的监察权,集中由各级监察委员会行使。故而对监察体制进行调整,应当首先有宪法依据,在修改宪法及其相关法规范的基础上,依宪依法进行国家权力重新配置和机构整合,以法治思维和法治方式为依托来推进国家监察体制改革,保证国家监察体制的合宪性。
  同时,对该问题的理解,也直接影响作为国家监察体制改革之依据的《监察法》能否创设宪法上没有明确依据的国家机关的问题。
  2.《宪法》中全国人大常委会职权条款难成改革依据
  关于从现行《宪法》所规定的全国人大常委会职权中能否直接推导出创设国家监察委员会的法律依据的问题,存在不同观点。一种观点认为,依据宪法,全国人大闭会期间,全国人大常委会可以行使全国人大的权力,包括作出设立国监委的决定。另一种观点认为,从宪法规定的全国人大常委会职权看,全国人大常委会作为全国人大的常设机关,只能行使宪法列举的职权,不能行使全国人大的全部权力,既不能行使修改宪法的权力,也不能为新设国家机关提供宪法依据。[23]理论界存在不同观点,在实操层面就需要权威解释。没有解释便付诸实施,直接由全国人大常委会作出决定的做法,是值得商榷的。
  《宪法》第67条规定了全国人大常委会行使21项职权,从其中的任何一项均无法推导出授权开展国家监察体制改革的内容。尽管其中第21项规定了“全国人民代表大会授予的其他职权”,但是,要适用这个“兜底”的“其他职权”,其前提要件是“全国人民代表大会授予”。没有“授予”,便无“其他职权”,全国人大常委会的职权只限于所列举项,创设国家监察委员会的试点决定应当由全国人大而不是其常委会作出。
  3.《宪法》中全国人大职权条款难成改革依据
  从《宪法》上全国人大的职权中能否谁导出创设国家监察委员会的依据的问题,依然存在不同观点,但否定说是通说。
  有人认为,根据《宪法》第62条第3项,全国人大有“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权,可以为监察委员会体制改革提供宪法依据。也有人认为,该项规定非常明确,即全国人大有权制定和修改有关国家机构的基本法律,但是,仅限于宪法上已经列举的国家机关,不能涉及宪法上没有规定的国家机关。在通常情况下,国家机构体系的设置是在制宪和修宪过程中完成的。所以,《宪法》第62条第15项的“兜底条款”所说的“其他职权”,通常限于全国人大应行使,但宪法上没有具体列举的职权,只限于立法权范围,不能直接涉及修宪权范围。[24]
  4.新设国家监察委员会应当首先修改宪法
  在现行宪法文本上不存在设立监察委员会的条款,欲在宪法规定之外新增设一种在中央与国务院平行、在地方与各级人民政府平行的国家机关,这是涉及人民代表大会制度和宪法之根本的问题,应当在修宪的基础上推开。即便只是进行改革试点,也应当由全国人大作出改革试点的决定。在全国范围内作为一项基本制度“设立国家监察机关”,与在个别省市甚至在全国推开设立监察机关试点也是性质不同的两码事。有权决定开展包括设立地方监察机关在内的国家监察体制改革试点,不等于有权决定在全国范围设置国家监察机关。全国范围设置国家监察机关必须修宪才行。[25]
  5.面对与理论相异的现实应当尽快通过程序治愈
  国家监察体制改革试点应在其预备阶段获得最高国家权力机关即全国人大的授权,以赋予整个改革试点过程以宪法正当性,[26]而现实是,国家监察体制改革试点工作没有在修改宪法的基础上谁进,也没有在全国人大授权的背景下推开,而是由全国人大常委会作出决定,并已分别于两个试点决定作出的翌日付诸实施。
  即便试点工作已经取得阶段性成果,值得肯定,也应当在事后进行相应程序瑕疵的治愈,由全国人大对全国人大常委会的试点决定予以承认(追认),并尽快启动修宪程序及相关法规范的修改和制定程序,以确保全面推开国家监察体制改革,能够具有完备的宪法依据和相应的法律根据,并能有具体推进的程序保障。
  三、改革应当以法制建设为先导
  既然是要创设深度整合了反腐败资源力量的国家监察委员会,这项改革对当下的权力政治生态将产生重大影响,那么就应当遵循《全面依法治国决定》,“必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用”,“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。
  (一)改革需要法律层级法源的创制
  监察体制改革的试点方案、试点决定和其他权威信息表明,改革全面铺开将促成在全国人大及其常委会下形成国务院、中央军委、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院五个最高国家机关并列的格局。[27]权力重新配置在法制体系中的必然表现,就是引起法律的废、改、立,乃至对法规范的重新解释。推进国家监察体制改革,首先应当修宪为其提供宪法依据,进而应当修改《行政监察法》[28]《刑事诉讼法》《人民检察院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等一系列法律,[29]乃至制定一系列新法律,为其提供法律支持。
  (二)《行政监察法》的修改与《监察法》的制定
  推进国家监察体制改革,应当制定国家监察基本法。围绕国家监察体制改革立法的路径、指导思想和主要内容等问题,理论界和实务界都进行了探索,提出了诸多有价值的方案。[30]
  2017年1月6日,中共中央政治局常委、中央纪委书记王歧山在十八届中央纪委七次全会工作报告中指出,抓紧筹备组建国家监察委,编制“三定”规定,为十三届全国人大一次会议审议通过国家监察法、设立国家监察委、产生国家监察委组成人员,做好组织机构、干部人事、法律法规准备。[31]国家监察体制改革试点工作只是为在地方推开积累经验,而在中央层面的改革顶层设计方案已经付诸立法和制度建设的准备,正在紧锣密鼓地实际推开。
  2017年6月23日,第十二届全国人大常委会第二十八次会议举行第二次全体会议,首次审议《监察法(草案)》。该草案在党中央的决策部署下,由全国人大常委会法制工作委员会协同配合中央纪委机关,在深入调查研究、认真总结监察体制改革试点地区实践经验的基础上拟定,[32]是国家监察体制改革进行到一定阶段所取得的重要进展。[33]尽管围绕《监察法(草案)》存在诸多不同观点,[34]有人呼吁《监察法》的立法工作不能急于求成,应当稳中求快,以确保立法工作高质量[35],甚至有人提出对《监察法(草案)》进行合宪性审查的请求,但是,相关立法工作能够如此神速地进入审议阶段,并公开向社会征求意见,可望在正式公布实施之际避免在法依据问题上遇到尴尬,这也是以法治思维和法治方式推进改革的一种体现。
  虽然《监察法(草案)》已经公开向社会征求意见,但是,要对总体制度机制和程序的建构,尤其是对监察委员会的地位、性质、人员、组织架构、产生方式、职权范围、职权行使程序、负责任的对象、监督制约和信息公开等方面的内容,作出合宪、合法、合理的科学安排,尚需在立法过程中持续下功夫。比如说,关于职权,《监察法》需要对现行《行政监察法》的规定进行确认、承继和发展,还需要吸纳《人民检察院组织法》的相关内容,针对违纪、违规、一般性违法和犯罪,分别确立权力清单、负面清单和责任清单,就举报处理、管辖、立案调查或侦查、拘留、批捕、取保候审、监视居住、技术侦查措施、侦查终结后的处置等方面作出原则性规定。[36]此外,鉴于国家监察体制改革的全覆盖目标追求,在立法中应当特别重视与信访制度的衔接,处理好反腐败和苦情处理、促进合法规范运营等的关系。
  (三)其他法律的修改完善
  1.需要修改的相关法律
  凡与国家监察体制改革相关的法律都应当配套修改。除了两个试点决定所列举应当“暂时调整或者暂时停止适用”的《行政监察法》《刑事诉讼法》《人民检察院组织法》《检察官法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,以及“其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责,一并调整由监察委员会行使”的“其他法律”之外,还应修改以下法律:《全国人民代表大会组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》《各级人民代表大会常务委员会监督法》《人民警察法》《监狱法》《公务员法》《立法法》《行政处罚法》和《治安管理处罚法》等。
  2.修改相关法律的方式和路径选择
  从保障改革实效性的角度来看,应当借鉴日本的经验,以配套法律修改列表的形式,将相关法律修改的任务明确化。换言之,在修改《行政监察法》、制定《监察法》的同时,应当对相关配套法律进行梳理,并在《监察法》附则中设置过渡性条款,明确修法的相关义务和责任,落实修法的相关措施,并为过渡期的相关法律关系提供准用规则。
  这项任务工作量巨大,考虑到各方协调可能会需要相当长时间,所以,在附则的过渡性条款中须明确相关规则援用的原则及期限,并设置相应的奖惩等处置机制。鉴于其“过渡性”,处置应当以指导性措施为主,尽可能设置为努力义务。
  (四)改革需要法规规章等的创制
  为确保国家监察体制改革的实效性,在确立和完善了宪法及法律层面依据的基础上,还应当进一步创制执行性法规和规章,乃至大量规范性文件。根据行政组织法律主义,在组织法层面的诸多内容应当基本上在《监察法》中予以解决,而关于具体落实的问题则需要制定诸多行政规则。[37]至于行为法、程序法乃至救济法层面的内容,在《监察法》予以原则性规定的基础上,其具体权限、范围、条件和程序[38]的设定,尤其是在实践层面的落实及运营维护,以及各组织之间的工作协调等问题,更宜于由法规、规章及规范性文件来解决。
  四、改革试点工作应当由全国人大授权
  (一)授权主体是国家最高权力机关
  国家监察体制改革是关涉人民代表大会制度全局的重大政治改革,这项改革的试点需要有最高国家权力机关的授权。理想的做法是在改革试点实施之前获得最高权力机关的授权,而现实中在该阶段没有获得授权,那么,在之后的任何阶段,都应当尽早获得最高权力机关的授权,以赋予整个改革试点过程以宪法正当性,包括改革试点预备各项活动的宪法正当性。[39]这是理论界的共识。
  (二)国家最高权力机关是全国人大
  国家最高权力机关是全国人大,而不是全国人大常委会。对这一点本该是不存在异议的。可是,具体到国家监察体制改革试点授权的问题,却有人忽略了这里的“最高”属性,认为基于试点改革的重大性与复杂性,在试点阶段可以在合法性的范畴内,采取灵活的措施,由全国人大常委会进行授权。现实中的确也是这样做了。但是,这里依然值得商榷。在关系国家宪法体制的重大问题上,国家机构的改革应体现宪法精神,遵循宪法程序,在方案的设计上尽可能排除可能的“违宪瑕疵”。全国人大跟其常委会形似一体,但实际不同。全国人大常委会不是最高国家权力机关,只是常设机关,不能代表最高国家权力机关,因此不适合以授权或者决定等方式对监察委员会改革作出决定。[40]
  前已提及,尽快由作为国家最高权力机关的全国人大进行授权追认,是一种瑕疵治愈的有效途径。[41]
  五、国家监察体制改革本身应当依法推进
  为切实解决在全国推开国家监察体制改革的法律依据问题,应当在调研、起草和审议《监察法》的过程中认真总结经验,吸取教训,广泛汇聚各方面的智慧。
  (一)做好对行政监察制度的改善与衔接工作
  既然是因为行政监察制度有问题故而要改为国家监察体制,那么,就应当对行政监察制度进行全面、准确的科学评价,就应当深人研究现行监察制度乃至全部权力运行状况,在对行政监察制度作出系统、全面且科学评价的基础上,进行监察资源的重新优化组合,在将检察院的相关职能并入的同时,做好对行政监察制度的确认、承继和发展的工作。唯有在全面整合改善优化的基础上,才能使监察系统的内部和外部组织结构得到合理调整,将整个系统变成反腐败无坚不摧的“金刚石”。
  (二)依法组织推进试点工作
  1.监察委“一把手”的任职资格应当具有充分合法性
  依据《监察体改三省市试点决定》,京晋浙三省市相继召开人大会议,选举产生了各自的省级监察委员会主任,并在随后的人大常委会选举产生了监察委员会的其他成员,成立了监察委员会。[42]至2017年4月26日浙江湖州选举产生市监察委主任,京晋浙三试点省份各级监察委全部成立,宣告了国家监察体制改革试点工作取得阶段性成果。[43]从报道可知,三试点省份各级监察委“一把手”均由同级纪委书记担任。这也符合2016年11月王歧山在三试点省份调研时提出的监察委“作为监督执法机关与纪委合署办公”的旨意。这如果是一种偶然则另当别论,但如果试图以此来确立一种“政治惯例”,则可能存在合法性不足的嫌疑。
  要解决其合法性不足的问题,将“一把手”的相关资格要件写入《监察法》即可,这似乎是再简单不过的事情。但是,不必从宪法层面,单就从公务员法层面来说[44],恐怕这与“从事公务机会的公开、平等的原则”[45]也很难说是相一致的。如此重要的人事安排,如果不能在《监察法》中找到相关资质资格许可和认定的法律依据,必将
  会冲淡国家监察体制改革的合法性。这是值得认真思考并慎重对待的课题。
  2.“留置措施”等监察措施应当严格依法行使
  既然是以全覆盖和实效性为目标而创建监察委,那么,就应当赋予监察委以充分的手段。根据两个试点决定,监察委员会赝行监督、调查、处置三大职责,为履行该职责而可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项措施。这的确有助于形成反腐败一体化的格局。以“留置”取代“双规”,有助于实现党规和国法的协调统一,在合法性层面具有值得肯定的进步性。[46]据报道,2017年3月17日,浙江省杭州市上城区监察委实施国家监察体制改革以来的首例留置措施。[47]
  《全面依法治国决定》指出要“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正。”留置措施等监察措施,涉及人身自由,应当要求严格依照法律规定行使。换言之,虽然全国人大常委会两个试点决定皆明确规定,“为履行上述职权,监察委员会可以采取”留置等12项措施,但是,那毕竟不是以法律形式作出的正式规定,也没有对每项措施分别规定适用要件。这种笼统授权方式是值得商榷的,[48]这种在没有具体行为规范依据的情况下便实施“首例留置措施”的做法,则令人担忧。在对留置权作出明确规定的《监察法》生效之前就适用留置措施,在与关于“限制人身自由的强制措施”“只能制定法律”的《立法法》第8条规定的关系上,存在紧张关系。因为,按照一般理解,全国人大常委会的“授权决定”不包含在这里所说的“法律”之中。
  为涉及限制人身自由的“留置”等措施规定严格的构成要件,[49]并在实践层面切实贯彻落实到位,是确保国家监察体制改革依法谁开并可持续发展的法制保障。
  3.监察委员会的性质问题
  关于监察委员会的性质界定,较具有代表性的观点有:“党统一领导下的国家反腐败工作机构”,[50]“反腐败机构”,[51]“与‘一府两院’平行并立的‘国家监察机关,”,[52]“独立于一府两院的新型监察机关”,[53]“履行监督执法职能机关”,[54]“行使国家监察职能的专责机关”,[55]等等。还有人主张“监察委员会实质上就是反腐败工作机构,和纪委合署办公,代表党和国家行使监督权,是政治机关,不是行政机关、司法机关”。[56]这些表述都从不同的角度揭示了监察委员会的性质,但是,在相关认识上仍有不确定性,尤其是没有明确的法规范予以界定,这与宪法上对国家机构的明确性质与功能的要求不符,也不利于相关改革的扎实推进。
  从改革试点方案和试点决定来看,监察委员会由试点地区人民政府的监察厅(局)、预防腐
  败局及人民检察院查处贪

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