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【期刊名称】 《中国法律评论》
民事审判中司法指导性文件援用的实证考察
【副标题】 以“法办〔2011〕442号”会议纪要为例
【英文标题】 An Empirical Inspection on the Reference to Judicial Guidance Documents in Civil Justice: A Case Study of No.442[2011] Minutes
【作者】 魏振华
【作者单位】 北京航空航天大学法学院{2015级博士研究生}
【分类】 司法制度
【中文关键词】 司法指导性文件;会议纪要;司法公开;案例考察
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 139
【摘要】

对“法办〔2011〕442号”会议纪要进行实证考察后发现,司法指导性文件的公开程度影响着当事人主张及法院裁判说理中能否予以准确援用。尽管司法指导性文件可以作为裁判说理的依据,但法院在援用时缺乏对其合法有效性进行附带审查;而作为可参照规范,法院援用与否表现出相当随意性,且在如何说理阐述方面难以达成一致规则。《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》的出台似乎显示出司法指导性文件的准司法解释化趋势,但其重点在于提高公开程度,而杜绝非公开文件个案援用的关键则在于附带审查程序的落实。此外,借鉴法学通说机制应是某些司法指导性文件在裁判说理中援用的可行路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1234253    
  目次:一、问题的提出
  二、“法办〔2011〕442号”会议纪要援用的初步考察
  (一)“法办〔2011〕442号”会议纪要的真伪之辩
  (二)“法办〔2011〕442号”会议纪要的援用概况
  三、“法办〔2011〕442号”会议纪要援用的具体分析
  (一)公开程度成为能否准确援用的关键因素
  (二)裁判说理援用时缺乏合法有效性的审查
  (三)作为参照规范在援用时具有较大随意性
  (四)原则和精神在裁判说理中欠缺统一阐述规则
  四、司法指导性文件援用的现实省思
  (一)司法指导性文件制定的准司法解释化
  (二)司法指导性文件援用的附带审查启动
  (三)司法指导性文件参照的半强制性
  (四)司法指导性文件阐述的两分机制
  一、问题的提出
  所谓司法指导性文件,指除司法解释以及司法行政管理、人事管理类文件之外的,涉及法律适用问题的规范性司法文件。[1]它主要有两类:一是1997年4月1日以前,最高人民法院或其有关部门的个案答复、会签文件、领导讲话及会议纪要等文件;二是1997年4月1日以后,最高人民法院或其有关部门发布的非以“法释”字编号的规范性文件。以“会议纪要”为典型的司法指导性文件,虽然不属于司法解释,不能在法院裁判文书中援引作为裁判依据,但对指导各级法院审判工作具有参考借鉴意义。[2]但这些司法文件在法院审判中究竟如何被“参考借鉴”,则似尚未有明确具体的规则。
  以“会议纪要”为例,在“中铁建设集团有限公司与邹城市发展投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷案”中,最高人民法院对相关会议纪要的认定弓丨起诸多争议,现将其认定摘录如下:
  虽然中铁公司上诉还主张,依据最高人民法院颁布的《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第27条“当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第三项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程优先受偿权期间起算点的,不予支持”规定,不能以工程转移占有之日为优先受偿权行使期间的起算点,批复规定的竣工之日仅指“工程竣工验收合格之日”。但经本院当庭核对,中铁公司所提交的《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)的条文内容为虚假。对此,中铁公司的解释是在找到该纪要时,并不知道该纪要内容为虚假。为此,中铁公司当庭表示不再以其提交的虚假《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)作为支持其主张的依据。[3]
  根据上述认定,可能产生的第一个问题是所谓“条文内容为虚假”,是指“法办〔2011〕442号”本身不存在,即当事人提交了一份虚构的会议纪要,还是指“法办〔2011〕442号”本身存在,但当事人提交的会议纪要并非真实的会议纪要?如果“法办〔2011〕442号”真实存在,那么其内容如何,其与虚假会议纪要之间的关系如何?进而,产生的第二个问题是本案当事人援用所谓这个虚假会议纪要是个案特例,还是普遍存在的情形?司法实践中,真实的“法办〔2011〕442号”会议纪要援用的现状究竟如何?由此,产生的第三个问题是以“法办〔2011〕442号”会议纪要的援用现状为例,司法指导性文件在司法实践援用中存在的问题应以何种方式或者路径加以改进或者矫正?
  下文将以“法办〔2011〕442号”会议纪要为例,围绕上述问题,通过案例实证考察,分析司法指导性文件被援用的现状及其可能改进路径。
  二、“法办〔2011〕442号”会议纪要援用的初步考察
  在对“法办〔2011〕442号”会议纪要进行案例考察之前,需要确定其是否真实存在并厘定其真伪,如此才能更加深入分析该会议纪要援用[4]可能存在的问题。
  (一)“法办〔2011〕442号”会议纪要的真伪之辩
  1.“法办〔2011〕442号”会议纪要确实存在
  检索《最高人民法院公报》与《人民法院报》的结果显示,最高人民法院并未公布发文字号为“法办〔2011〕442号”的会议纪要。
  2014年,最高人民法院在对现行司法解释和具有司法解释性质的其他规范性文件进行集中清理工作之后,编纂并出版了三卷本的《最高人民法院司法解释汇编(1949—2013)》。此次汇编作为“最高人民法院对建院以来的司法解释和司法指导性文件进行全面清理的重要成果”,[5]收录不可谓不全面,尽管“司法指导性文件卷”收录了不少会议纪要,[6]但却没有收录所称“法办〔2011〕442号”的会议纪要。
  但在最高人民法院网站检索后发现,院长信箱有《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》,其所称《全国民事审判工作会议纪要》即为“法办〔2011〕442号”。[7]此外,最高人民法院发布的《人民法院年度工作报告(2011年)》也明确指出,其曾于2011年下发《全国民事审判工作会议纪要》。[8]卡在了奇怪的地方
  因此,上述案例中所称2011年《全国民事审判工作会议纪要》,即“法办〔2011〕442号”应该确实存在。
  2.“法办〔2011〕442号”会议纪要存在两份
  尽管最高人民法院的官方出版物或者官方网站上无法查询到“法办〔2011〕442号”会议纪要,但网络上却可以轻而易举地检索到两份不同的会议纪要,其同样名为“法办〔2011〕442号”或者2011年《全国民事审判工作会议》,同样分为九个部分,部分内容完全一致,部分内容虽表述不一致但实质相同,但仍有相当内容不一致。
  其中一份系以条文序号排列,共计69个条文,[9]笔者将其称为《会议讨论稿》;[10]另一份系以公文格式书写,没有条文序号,[11]笔者将其称之为《内部文件稿》。[12]
  上述案例中,当事人所援用的条文系出自《会议讨论稿》,但被最高人民法院认定为内容虚假。因此,初步判断《内部文件稿》应为真实的“法办〔2011〕442号”会议纪要。
  3.“法办〔2011〕442号”会议纪要真伪之辨既然最高人民法院并未正式公布“法办〔2011〕442号”会议纪要,那么就需要对上述两份会议纪要进行仔细甄别,判断究竟何者为真实且合法有效的文本。笔者认为,《内部文件稿》应为“法办〔2011〕442号”的真实文本。其根据有以下几点:
  首先,从文本本身来看,《内部文件稿》更为规范。《内部文件稿》带有题注:“各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:现将《全国民事审判工作会议纪要》印发给你们,请认真贯彻执行。此系内部文件,请勿外传。”发文单位为“最高人民法院办公庁”,而《会议讨论稿》则不具备这些基本要素。最为关键的是《会议讨论稿》部分内容并不成熟,同时附有不同甚至相反的意见,如第9条、第18条、第39条、第42条、第43条、第47条、第57条等。
  其次,从最高人民法院的出版物来看,其所援引内容均出自《内部文件稿》。由最高人民法院副院长江必新等主编的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》多次援引《内部文件稿》作为裁判规则说理依据,[13]这无疑反映了最高人民法院的基本立场。
  最后,从地方高院制定的规范性文件来看,其依据均为《内部文件稿》。《上海市高级人民法院民事审判第一庭道路交通事故纠纷案件疑难问题研讨会会议纪要》《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要缚地方司法文件在援引“法办〔2011〕442号”时,所援引者均与《内部文件稿》相关内容一致。此外。山东省高级人民法院民事审判第一庭编辑并公开出版的《民事审判指导》(2012年第1集)收录有《全国民事审判工作会议精神》,[14]其题注明确标识:“根据2011年10月14日法办〔2011〕442号文件整理”,这与《内部文件稿》印发日期相符。更为重要的是,除了不具备《内部文件稿》第一部分“关于民事审判工作的总体要求”的虚文与最后的絮语外,该会议精神与《内部文件稿》的其他内容几乎完全一致(每部分开头删去了“会议认为”)。显然,这份会议精神是经过精心裁剪的,其目的即在于规避“此系内部文件,请勿外传”的发文要求。这是笔者目前可能检索到的最为完整和官方的“法办〔2011〕442号”文本。
  最近,由最高人民法院副院长江必新主编的《民法总则适用规范集成》,已经收录了《全国民事审判工作会议纪要(节录)》(2011.10.9)。虽是“节录”,但实际上除了开头宣示性的内容夕卜,实质性内容均已收录,其与《内部文件稿》相一致。[15]
  通过上文分析可知,《内部文件稿》应为“法办〔2011〕442号”的真实文本,而《会议讨论稿》实则仅系当时会议讨论的文件,既非合法有效的规范性司法文件更非“法办〔2011〕442号”。之所以要耗费诸多笔墨厘清“法办〔2011〕442号,,会议纪要的真伪,是因为最高人民法院没有公布其文本,而下文关于该会议纪要的实证分析则需以辨其真伪为前提。
  (二)“法办〔2011〕442号”会议纪要的援用概况
  1.案例检索的方法说明
  案例检索的数据库为“中国裁判文书网”与“北大法宝·司法案例”;检索关键词为“全国民事审判工作会议纪要”及其近似词(如“全国民事审判”“法办〔2011〕442号”);检索方式为全文检索,同时检索时间截至2017年5月21日。
  初步检索结果近3000份,限于时间和精力,本文将考察范围限定于地方高级人民法院和最高人民法院作出的裁判文书。此种限制应当不会影响考察样本的准确性和有效性,原因有三:其一,地方高级人民法院和最高人民法院审理的往往是二审、再审案件,案件相对复杂且更具代表性;其二,地方高级人民法院和最高人民法院获取信息的渠道更广和能力更强,其审理法官的知识水平更高,因而更能准确反映司法指导性文件的援用情况;其三,将法院级别限于地方高级人民法院和最高人民法院并不代表忽视中级人民法院及基层人民法院作出的裁判文书,对样本裁判中涉及一审、二审法院认定中出现的关键词也一并予以考察。
  根据检索关键词出现的位置不同,本会议纪要援用主要分为三种类型:(1)出现在当事人主张中,包括当事人诉请、申诉、答辩等情形,此种情形可称为“当事人援用”;(2)出现在一审(或者二审)法院认定中,因为二审或者再审案件中需要概述一审(或者二审)法院认定的事实、裁判理由、裁判结果等,此种情形可称为“已审法院援用”;(3)出现在当前法院认定中,即出现在作出样本裁判的法院的认定中,此种情形可称为“当审法院援用”。尚需说明两点:第一,对于检察机关抗诉中援用本会议纪要的情形,将之归为“当事人援用”;第二,所称“法院援用”不仅包括法院实际运用本会议纪要进行裁判说理的情形,也包括法院对当事人主张的回应中涉及本会议纪要的情形,因为后者实际属于法院的“间接援用”。
  2.案例检索的概况说明
  按照上述方法进行检索,排除明显无关结果,并将同案由系列案件视为一份考察样本,最终得到138份有效的裁判文书。
  从地域分布来看,在这138份裁判文书中,最高人民法院作出的裁判文书有15份,地方高级人民法院作出的裁判文书有123份,其系由28个省(自治区、直辖市)高级人民法院作出。[16]
  从时间分布来看,这138份裁判文书集中于2014年(34份)、2015年(58份)、2016年(31份)。[17]其主要原因在于2013年最高人民法院制定并发布了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(法释〔2013〕26号),裁判文书由“可以公布”变为“应当公布”,故而2013年之后所能检索到的样本变多;同时囿于2017年裁判文书尚未能全部公布,仅能检索到2份有效样本。
  从类型分布来看,“当事人援用”“已审法院援用”“当审法院援用”三种类型均有所涉及,如表1所示。需要说明的是,援用次数与裁判文书数量并没有直接关系,因为有的裁判文书中仅有当事人(或者已审法院或者当审法院)援用,有的裁判文书可能同时有当事人援用与已审法院援用(或者当审法院援用),而有的裁判文书则可能三种类型均有出现。[18]
  表1本会议纪要援用类型分布

┌──────┬─────────┬──────────┬──────────┐
│      │当事ASS      │已审法院援用    │当审法院援用    │
├──────┼─────────┼──────────┼──────────┤
│援用数量/次 │108        │26         │41         │
└──────┴─────────┴──────────┴──────────┘

  从上述统计来看,当事人援用次数远超法院援用次数,其一定程度上反映了在援用司法指导性文件或者说寻找规范性法律文件方面,当事人比法院更具主动性。值得指出的是,从裁判文书样本来看,法院在援用本会议纪要时均出现在裁判说理部分,而未作为裁判依据。当然,这也不排除司法实践中有的法院直接将本会议纪要作为裁判依据予以引用。[19]
  三、“法办〔2011〕442号”会议纪要援用的具体分析
  在对本会议纪要的援用情形进行初步整理、统计后,则需进一步具体分析本会议纪要如何援用以及可能存在的问题。
  (一)公开程度成为能否准确援用的关键因素
  如前文所述,本会议纪要存在两个文本,即《内部文件稿》与《会议讨论稿》,且前者为真实、正式文本,但由于该文本并未公布,当事人及法院在援用时时常将之混淆,因此出现了不同当事人及法院援用不同文本的情形。根据当事人及法院援用本会议纪要的具体内容、条文序号等,对其援用两个文本的情形作了初步统计,如表2所示。[20]
  表2两文本援用次数统计

┌──────────┬─────────┬────────┬────────┐
│各文本援用次数   │当事人援用    │已审法院援用  │当审法院援用  │
├──────────┼─────────┼────────┼────────┤
│《内部文件稿》   │18        │12       │9        │
├──────────┼─────────┼────────┼────────┤
│《会议讨论稿》   │85        │14       │29       │
├──────────┼─────────┼────────┼────────┤
│无法判断      │5         │0        │2/虚假1     │
├──────────┼─────────┼────────┼────────┤
│总计        │108        │26       │41       │
├──────────┼─────────┼────────┴────────┤
│《内部文件稿》援用比│16.7%       │31.3%               │
│例         │         │                 │
└──────────┴─────────┴─────────────────┘

  通过上述统计发现,无论是当事人还是审理法院,能够准确援用《内部文件稿》的比例相当低。尽管法院援用的比例接近当事人援用比例的两倍,但整体来看,其准确援用率仍不足三分之一。换言之,无论是当事人还是审理法院,其在多数情形下援用了“虚假”(确切地说是“无效”)的会议纪要用以主张诉求或者进行裁判说理。显而易见,当事人或者审理法院不能准确援用该会议纪要的主要原因即在于其本系内部文件稿、官方并未正式公布。因而,当事人乃至于审理法院难以查询到官方权威且内容完备的会议纪要文本。
  如果说上述统计只是一个全国性概况,那么援用次数较多省市的统计可能进一步证实上述推定,如表3所示。
  表3两文本援用次数较多地区的统计

┌───────────┬────────┬────────┬────────┐
│《内部文件稿》/《会议 │当事人援用   │已审法院援用  │当审法院援用  │
│讨论稿》       │        │        │        │
├───────────┼────────┼────────┼────────┤
│辽宁         │2/8       │2/0       │1/3       │
├───────────┼────────┼────────┼────────┤
│四川         │3/4       │1/3       │1/3       │
├───────────┼────────┼────────┼────────┤
│湖北         │1/7       │1/2       │1/3       │
├───────────┼────────┼────────┼────────┤
│山东         │4/1       │3/1       │2/1       │
└───────────┴────────┴────────┴────────┘

  在援用次数较多地区的统计中,山东省无论是当事人还是审理法院,援用《内部文件稿》的比例明显高于其他省。原因何在?如前文所述,山东省高级人民法院民事审判第一庭编辑出版的《民事审判指导》(2012年第1集)收录有《全国民事审判工作会议精神》,其内容几乎完全复制了“法办〔2011〕442号”的实质内容。下级法院自然要购买上级法院的官方出版物用以指导民事审判,而作为当事人代理人的律师自然也会购买本地区最高司法机关的官方出版物用以作为诉讼参考,由此,《内部文件稿》经过本地区高级人民法院的编辑剪裁成为本地区法律职业群体所援用的通行文本。当然,这也再次证明会议纪要等司法指导性文件,其公开程度成为影响当事人及审理法院能否准确援用的关键因素。
  从《会议讨论稿》援用次数较多条文(10次以上)的统计,亦可说明上述推定。
  表4《会议讨论稿》条文援用10次以上的统计

┌──────────┬───────┬───────┬───────┬─────┐
│《会议讨论稿》条文援│当事人援用  │已审法院援用 │当审法院援用 │总计   │
│用次数       │       │       │       │     │
├──────────┼───────┼───────┼───────┼─────┤
│第7条        │6       │1       │3       │10    │
├──────────┼───────┼───────┼───────┼─────┤
│第16条       │7       │1       │2       │10    │
├──────────┼───────┼───────┼───────┼─────┤
│第26条       │11      │1       │5       │17    │
├──────────┼───────┼───────┼───────┼─────┤
│第31条       │13      │2       │1       │16    │
├──────────┼───────┼───────┼───────┼─────┤
│第59条       │13      │4       │5       │22    │
└──────────┴───────┴───────┴───────┴─────┘

  《会议讨论稿》援用次数最多的条文为“第59条”,尤其是审理法院援用的情形远高于其他条文。如前文所指出,最高人民法院曾在其官网之院长信箱发布《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》,这一行为无疑间接肯定了“第59条”存在的真实性与合法有效性,因而无论是当事人还是审理法院在获取这一官方公开信息后,援用“第59条”显得更有底气和自信。当然,这一信息的公开发布某种程度上也使当事人或者部分审理法院更加坚信《会议讨论稿》的合法有效性,并进而予以援用。
  综上,最高人民法院未将“法办〔2011〕442号”会议纪要公布,这不仅对当事人寻法依据造成障碍,也对法院适法裁判产生困惑,进而导致司法实践中当事人主张及法院裁判说理中援用准确率相当低。
  (二)裁判说理援用时缺乏合法有效性的审查
  最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号,以下简称《引用规定》)第6条规定:“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”以民事裁判文书为例,《引用规定》第4条规定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”显然,会议纪要等司法指导性文件属于上述第4条规定之外的规范性文件,因而不能直接引用,仅可以作为裁判说理的依据。但根据第6条规定,司法指导性文件援用的前提是“经审查认定为合法有效”,因此,法院要援用司法指导性文件必须首先要对其进行附带审查。
  审理法院在援用本会议纪要时主要分为“裁判说理型”与“回应当事人型”,前者援用本会议纪要作为裁判说理的依据,后者则是对当事人关于是否援用本会议纪要诉求的回应,具体情形可参见表5所示。
  表5法院援用本会议纪要的类型

┌───────────┬───────────────────┬─────┐
│案件字号       │法院援用具体情形           │法院援用类│
│           │                   │型    │
├───────────┼───────────────────┼─────┤
│黑龙江省高级人民法院(2│依据《全国民事审判工作会议纪要》第16条│裁判说理型│
│016)黑民申187号民事裁 │关于“……”的规定,李侠对诉争房屋的买│     │
│定书         │卖权利应予保护……援用系属《会议讨论稿│     │
│           │》                  │     │
├───────────┼───────────────────┤     │
│四川省高级人民法院(201│参照《全国民事审判工作会议纪要》(法办 │     │
│4)川民终字第327号民事 │〔2011〕442号)第二十六条“……”的规定│     │
│判决书        │援用系属《会议讨论稿》        │     │
├───────────┼───────────────────┤     │
│宁夏回族自治区高级人民│最高人民法院办公厅(法办〔2011〕442号) │     │
│法院(2014)宁民申字第14│《全国民事审判工作会议纪要》关于违法建│     │
│9号民事裁定书     │筑相关纠纷的处理问题规定:“……”援用│     │
│           │系属《内部文件稿》          │     │
├───────────┼───────────────────┼─────┤
│最高人民法院(2015)民申│至于韩凤林在再审事由中提出的适用《最高│回应当事人│
│字第898号民事裁定书  │人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议│型    │
│           │纪要〉的通知》第7条……这与本案所涉工 │     │
│           │厂厂房的买卖并非同一法律性质的问题……│     │
│           │援用系属《会议讨论稿》        │     │
├───────────┼───────────────────┤     │
│河南省高级人民法院(201│2011年《全国民事审判工作会议纪要》的相│     │
│3)豫法立二民申字第0203│关规定并不适用于本案……援用系属《会议│     │
│8号民事裁定书     │讨论稿》               │     │
├───────────┼───────────────────┤     │
│湖北省高级人民法院(201│尽管原审适用《全国民事审判工作会议纪要│     │
│5)鄂民申2513号民事裁定│》(法办〔2011〕442号)不当,但不影响本 │     │
│书          │案实体处理……            │     │
│           │援用系属《会议讨论稿》        │     │
├───────────┼───────────────────┼─────┤
│最高人民法院(2016)最高│经本院当庭核对,中铁公司所提交的《全国│特殊类型 │
│法民终602号民事判决书 │民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442│     │
│           │号)的条文内容为虚假……援用系属《会议 │     │
│           │讨论稿》               │     │
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  如上文所述,法院援用司法指导性文件进行裁判说理的前提是经其审查认定为“合法有效”,因此,在“裁判说理型”中,法院实际已经假设其所援用的会议纪要为“合法有效”。但从裁判文书样本(见表5)来看,法院进行裁判说理所援用的会议纪要不仅包括合法有效的《内部文件稿》,还包括仅作为会议讨论文件使用的《会议讨论稿》,而且后者占有更大比重(参考表2)。
  就“回应当事人型”而言,尽管法院并没有实际援用本会议纪要用以裁判说理,但其潜在的前提仍是推定当事人所援用的会议纪要为“合法有效”。以“最高人民法院(2015)民申字第898号民事裁定书”为例,最高人民法院认定当事人提出适用的会议纪要第7条与案涉房屋买卖并非同一法律性质的问题,其认定逻辑如下:(1)当事人援用的会议纪要为“合法有效”,否则无从谈起该会议纪要第7条法律性质的问题;(2)当事人援用的会议纪要第7条属于某种法律性质,案涉房屋买卖属于另一种法律性质;(3)会议纪要第7条的法律性质与案涉房屋买卖的法律性质不同。同样地,在其他“回应当事人型”援用情形中,法院亦是首先推定当事人所援用的会议纪要为“合法有效”而后进行其他的判断分析(具体适用与否)。
  就“特殊类型”而言,最高人民法院采取了妥协性策略,既没有贸然推定当事人援用的会议纪要为“合法有效”,也没有按照《引用规定》进行附带审查,仅仅是“当庭核对”。于此情形,最高人民法院实际处于尴尬境地,一方面其无法否定“法办〔2011〕442号”的合法有效性,因为其确实存在;另一方面当事人援用的条文又确非“法办〔2011〕442号”的内容,因而只能认定其条文内容为虚假。当然,此尴尬情形出现的根源仍在于最高人民法院没有公开“法办〔2011〕442号”会议纪要,而仅将其作为“内部文件”。
  与其说审理法院在援用本会议纪要时推定其为“合法有效”,不如说审理法院并未对其所援用的会议纪要进行“合法有效”的附带审查,当然,最高人民法院的上述裁判可能是个例外,但其也仅仅是“核对”而非实质的附带审查。审理法院之所以没有进行附带审查,最关键因素仍可能是最高人民法院没有通过官方渠道正式公布该会议纪要,导致其难以找到官方权威文本去核查当事人所援用会议纪要内容的真伪。[21]而最高人民法院的某些行为又加深了这种误会,使审理法院(实际是具体承办法官)在面对本会议纪要时更加真假难辨,审查无措。上文所提及的最高人民法院官网之院长信箱的相关回复显然属之,指导案例73号亦属之。指导案例73号“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”属于本文检索到的裁判文书样本,该案中,当事人与审理法院均援用了本会议纪要,但从其所援用的具体内容来看,均系出自《会议讨论稿》而非《内部文件稿》。[22]而指导案例73号是经最高人民法院审判委员会讨论通过并发布,这无疑进一步强化了《会议讨论稿》的“真实

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