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【期刊名称】 《中国法学教育研究》
法律教育对话录
【作者】 贺卫方【作者单位】 北京大学
【分类】 法律教育【期刊年份】 2006年
【期号】 1【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.1151106    
  受访人:贺卫方北京大学法学院教授
  访问人:吕亚萍北京大学出版社编辑
  吕亚萍:今天我们这个访谈的主要是想请贺教授来谈一谈中国的法律教育问题。我知道贺老师您是西南政法学院法学本科毕业,后又在中国政法大学获得法学硕士学位,1995年转到北京大学法学院任教,是真正的法学科班出身,也可以说是我国法律教育的亲历者。请问贺老师您能先谈一谈您对我国法学教育的亲身体验吗?
  贺卫方:好。实际上我是中国法律教育体制的受害者,当然也是个获益者。1978年上大学时我是学法律,从研究生毕业后一直到现在,一直在从事法学教育,没有迈出法律这个门。78年文革结束,77年恢复高考,当年考大学没考上,到了78年的时候,居然被录取到西南政法学院,这是我特别意外的事情,因为我没有报考那个学校。自己很幸运,进入到了当时最早恢复招生的这所政法学院学习法律。78年文革结束,严格地说,文化大革命是从1966年到1977年,所谓10年动乱,文化大革命给我们这一代人的基础教育打上了很深的烙印,一些在中小学期间应当具备的基础知识都是很欠缺的。当然,大学入学考试的竞争是空前残酷的,因为文革期间大学教育的停滞使得太多的人没有好的中小学教育背景,这样一个背景之下的教育实际上是特别糟糕的。考大学竞争也十分剧烈,能够考上是非常幸运的一件事情。
  到了西南政法学院,当时那个学校刚刚恢复,有许多老师又从别的行业刚刚回来,甚至很多老师都从劳改农场刚刚回来,老师们也来不及进入到非常正规的法律教育教学中,他们都还需要学习,因为10年了,都没有怎么去阅读有关的专业书籍,当然那个时代不太可能阅读,所以他们就边学边教。我想这也在一定程度上反映出,当时文革刚结束对恢复法律教育的那样一种兴奋感,产生对于法律教育法学学术一种近乎狂热的热爱。老师见了学生就像见到失散多年的孩子一样,那样一种浓厚的师生之间的情感可以用一句话来说,叫浓得化不开,师生关系特别得好,老师也全身心地投入到教学之中,学生学习得也可以说是热火朝天,狂热地念书、读书,文革刚结束后的那种家国之忧很强烈地鼓舞着大家去讨论一些国家大事。比起现在的学生来说,那时候的学生可以说是风格很不一样,也非常政治化,也许是文革期间养成的习惯,关心国家大事、关心世界大事,这样的一种习惯也保留着。当然,文革期间那种要求所有人去服从一个人,也给这批人一种很强烈的反感,对于权威、对于个人崇拜的风气的反感,所以大致上也是头上长反骨的一批人,不盲从,有些怀疑。当时也有一些西方的思想,当然没有像现在一样大批地引进,只是间接地引进了一些,比如说南斯拉夫有个哲学流派,叫实践学派,倡导实践回归,他们认为,经过列宁斯大林改造过的马克思主义已经不是严格意义上的马克思主义。当时《哲学译丛》那些杂志我是非常喜欢的,这份杂志几乎每期都会发表实践派的一些文章,看了以后给自己很多的警醒,提醒自己去寻找一种理论的依托,能够对于自己所面临的困惑进行解释。
  我们西南政法学院一直有一个好的优点,就是图书馆非常的好,它不仅在法律类的藏书是非常多的,而且借书数量相当宽容,本科生一次可以借10本,而且还可以借外文原版书,研究生基本上就不限数量,你可以一次借很多本。我到现在还有一个印象很深的场景,记得当时的研究生,后来曾经担任重庆社科院院长职务的俞荣根教授,到图书馆里借书的时候是挑了一个扁担,挑了两箩筐书回来。大家读书的热情很高。当然对于法律教育本身来说,可以说当时的法律教育是非常地不正规,法学知识体系,从1950年代起就在不断的淡化法学本身,例如当时北京政法学院的老师,在那个时候都被归到一个教研室,叫法学教研室,不分具体的部门法了,其他的都是比较政治化的东西。所以一直存在着一种敌视法学知识传统这样一个主流的社会风气和意识形态的风格,由于这样的影响所致,包括文革前毕业的那些法科类的大学生,他们学习什么法律啊!其实也没有严格地学习法律,整天搞社会主义教育,比方说整天搞这个运动,那个运动,然后知识分子与生产劳动相结合,与阶级斗争相结合。到了我们那个时候,虽然大家在努力地去恢复法学知识那样一个传统,但是还刚刚开始,法理学教科书基本上还是一套政治话语的堆砌,一直到了80、81年这个时候,对于学校的老师来说,他们才开始找到了一种怎样去教法律的方式,所以这是一个非常缓慢的过程。对于我个人来说,根本上没有像今天的法学教育一样对法学有一个把握。我觉得在大学期间自己有这样几个收获。第一个收获是一种身份上的收获,你是一个学法律的,政法学院毕业的,一个法律专业的本科毕业生,这样的一个身份很重要。这对于以后的考研,还是做其他的工作,这样的一个身份都是一个很好的起点。第二,西南政法学院当时那种很浓厚的学习风气和那种思想比较开放的风气,对自己的影响还是很深的,可以说,到今天,自己还不是一个头脑僵硬的学者,从某种程度上来说有一点开放性,不轻易地服从某种权威,这样的一种精神可能与西南当时的那样一种风格是很有关系的。那时同学们的思想非常活跃,每个班都办一个学术墙报,找钢笔字写得好的同学找那种大的纸写上,每个班都写,有时候写五六千字的文章就发表在那个上面,然后各个班都竞赛,看哪个班的学术墙报办得好。这样一种思想开明、思想开放、不僵硬、不拘泥、不保守,我想这是西南的一个很重要的精神,也是对自己影响很大的一种精神。再有一个收获就是初步确立了自己将来学术发展的一个方向。我在大三的时候开始对西方制度比较感兴趣,到图书馆去找一本英文的原版书,《中世纪史》,好厚的一本大书回来,抱着字典看,确实也没有读懂多少,但是后来逐渐地就对启蒙时代的哲学如伏尔泰、卢梭、孟德斯鸠,对他们的著作和思想比较痴迷,不断地借来阅读,然后到大学毕业前,就知道自己可能一辈子就要做这样的学问,一辈子跟书打交道,跟学问打交道是一种比较好的选择,当然我的毕业论文跟以后的硕士毕业论文几乎是一个题目,就是写的基督教教会法的研究。毕业之后,我们的学校做了一个优秀毕业论文选,我的毕业论文被选进了这个文选,成为为数不多的被选进这个里面的一个学生。
  1982年本科毕业后,我顺利地考入中国政法大学,当时叫北京政法学院,做研究生。考外国法制史专业,我喜欢外国法制史,当时我的大学的老师有搞外国法制史的,像林向荣教授、杨联华教授,还有中国法制史的杨和钰教授,他们对我的影响都很大,所以自己就决定搞历史吧,于是就考到了中国政法大学的外国法制史专业。我的老师叫潘华仿,潘老师当年只招了我一个学生,上一年招的是高鸿钧,现在是清华大学法学院的教授,我的师兄。我师兄是吉林大学法律系77级的学生,77级和78级差半年,不是差一年,他是提前半年入校,我是半年以后来的,然后一届一个同学,我们俩是师兄弟就认识了,那时我师兄的专业课还没开,老师跟他说,你等着,夏天我再招一个学生,两个人一块讲吧。潘老师身体很不好,是由于文革时候下放劳动中风,所以行动极不方便,没办法来学校,就住在城里,在东城区张自忠路,中央戏剧学院的宿舍,于是我和我师兄每个星期都有一个下午,每个礼拜四或礼拜五的下午,都去到他家里,老师给我们上半天课。从秋天开始,一直到大雪纷飞的冬天,我们坐着车,到老师家里,那时候他家是平房,也没有暖气,就生炉子,老师和我们坐在炉边,三个人围炉而坐,娓娓而谈,这个场景到现在还能回忆起来,非常的温暖。我的老师也是老北大的毕业生,也是一直不断地研究西方学问,对英美的政治理论和法律理论有很深的造诣,同时为人非常诚挚、非常谦和,在他面前,真的是春风坐对。自己感到非常幸运,能够受业于这样的老师。他所带的学生不多,目前基本上都从事大学教育工作,大家在待人接物以及治学方面都有老师的影响痕迹。
  我自己在研究生期间阅读了更多的西方的东西,毕业论文写得也还是教会法的研究,我师兄写的是伊斯兰法,我写的是基督教教会法。然后就毕业,毕业答辩,还算比较顺利、比较成功,毕业论文到第二年也就是1986年初,发表在《世界宗教研究》那个杂志上,发表了两万多字,当时来说,也是比较破例的了。毕业之后就留在中国政法大学研究生院下刚成立的比较法研究室,高鸿钧已经先行留在那儿了,大家就留在一起了。还有其他几位同行,从事比较法研究。比较法呢,实际上很广泛,什么叫做比较法,当然也就包罗万象,实际上当时我就比较侧重的是一些英美法方面的东西,英美法系的东西。教会法实在是研究不下去,一个是离实际太远,没有什么实践性,另外一个是不懂拉丁文,没有学拉丁文,教会法的研究当然是先天不足,能够深入到多大程度不容乐观。所以就转向对英美法系的研究。自己外文学的是英语,因此读的外国文献以英语作品为主,学习英美法在语言方面至少是顺风顺水的。
  到了1986年底,自己开始创办《比较法研究》这份刊物。我一直对于编辑事务有一种向往。做编辑工作,经过自己的劳动,能够把一堆乱糟糟的手稿变成一本很精美的书、一本杂志,油墨飘香,那样一种感觉,自己确实是很喜欢。后来终于有一个机会,学校同意让我们把一个内部刊物改名,编一份比较法类的刊物,当时我就自告奋勇,就让我来主持这个刊物。87年这个刊物就创办了,一直到现在,这个刊物还在出版。当时办刊物,我自己觉得有一种个体户的感觉,来文章、看文章、修改、跟作者联系、送印厂、回来校对,几个校次,设计版式,等等,哎呀,这个真是很有乐趣的事情,一直到95年离开中国政法大学的时候,我还是在做这个刊物,一开始就是副主编,到最后也还是副主编,没提升。主编是谁?当时比较法研究所的主任是谁谁就做主编,董蕃舆、潘汉典,廉希圣,他们几位教授担任所长的时候都是刊物的主编,当然,通常他们都不大干预具体的编辑工作。
  在政法大学待到95年底的时候,北大这边由于法理的师资力量的建设有些青黄不接,老辈的年事渐高,年轻的还没有上来,当时苏力教授还是在法史这边,法理那边很需要引进一些人。在全国范围内看看谁比较合适,要求的是副教授以上的,在法理或者比较法方面有一定的成绩的,然后几个人选来选去,就把我选中了,就像抛绣球,砸到我的头上的。当然这是一个非常大的喜悦,我自己从来做梦都没想到过会来北大这边来教书。在那之前,由嵘老师曾经跟我说,最好能够到北大来从事外法史教学,但是,从法律史这个门槛进来确实有些困难,因为那是个所谓“维持学科”,由老师也有些心有余而力不足。没想到,门是从法理这里打开的—北大的法理是重点学科,要有足够的后备力量。这样,我就非常高兴地过来了。
  调过来了之后,我的职业生活发生了一些变化。由过去不大讲课的教师变成了一个经常讲课的教师,过去搞比较法和外法史,现在更多的搞法理学了。这个转向是非常大。我在读研期间还有后来在政法大学的10年期间从来没有想到过自己会去教法理课,但现在大家说起我来都会说是法理方面的,这也是专业方面的一个不小的转变。一转眼,过到北大这边已经有10年了,时间过得很快,10年来教学的内容基本上是法理学,比较法学,西方法哲学也教过,现在教的主要是外法史,又回归到老本行了。
  吕:就您刚才所讲,我觉得一个学校的学习氛围对一个学法学的学生的影响应该是非常大的。您在哈佛做过一段时间的访问学者,亲历过典型的美国式、英美法系式的法律教育,我想您对此一定也十分熟悉,能请您给我们介绍像哈佛这样的英美法系法学院法律教育的基本情况吗?比如他们的课程设置、学生的来源、在校的学习、老师的授课方式、学生毕业以后的就业去向等等。
  贺:我自己在那儿待的时间并不长,也就是7个月而已,当然观感还是有一些。其实我们说英美法律教育可能并不是太妥当,因为美国的法律教育模式与英国还是存在着很大的差别。整个西方的法律教育,因为西方社会是一个法治社会,比较重要的一点,因为此种法治社会的存在,必然对法律教育产生很大的影响、很大的推动。我从哈佛回来以后,系领导让我给全系的老师讲一讲哈佛法学院观感。我们现在讲要创办世界一流大学,一流大学里面就要有一个一流的法学院,创办一流法学院的条件是什么,就要我结合在哈佛法学院的观感来谈一谈。我说你首先得选一个好国家,你国家选错了,就很难办成一流的,你把法学院建立在一个法治非常发达的国家,这一点很重要。我们都不知道,你比如说尼泊尔的法学教育是怎么回事,或者坦桑尼亚的法学教育是怎么回事,但是美国的,哈佛、耶鲁、哥伦比亚、斯坦福,大家说起来头头是道,非常清楚。我觉得首先是它的经济发达,世界第一强国,文化借鉴实际上也有一种功利化的势利眼在其中—谁的经济最发达,就认为它的文化肯定也是最发达的,当然,我觉得对美国的这样的法律教育进行观察的时候,它也不是浪得虚名,并不是说哈佛是很虚的,耶鲁是很差的,主要因为它们在美国,于是它就成为一流的。我觉得美国的法律教育承接了意大利波洛尼亚大学的一种传统,它对法律教育设定的基础是本科后的,或者说后本科的教育,是一个professional education。这样一种教育模式在现在全世界的各个国家里不是很多见,基本上只有美国是这样一种纯粹的教育模式。这样一种教育会有很多好处:首先是法律教育变得比较纯粹,就是法律方面的教育,进入法学院就意味着将来要从事法律职业,法学院要培养狭义的法律人才,培养法律家,因为其他人文方面的教育已经由本科阶段承担了,进入法学院之后就不用太多的兼顾,他们只是学法律,所以这三年变得非常的纯粹,就只是对法律本身知识体系本身的一个把握。
  第二个好处是,由于大家本科期间学习专业的不同,各种各样希奇古怪的专业都有,无论是什么样的专业都可以跑去学法律,结果法学院就成为各式各样的知识交汇融合的一个场所,法学院的老师要应对这不同的知识。不同的人从不同的角度提出来的问题。我们都知道,法学本身并不是一个自给自足的学科,它的发展一直受到其他学科或者领域的知识的影响。如果没有柏拉图、亚里士多德以及其他希腊哲学家对于法律的思考,罗马法就不可能有这么大的成就。尤其是一些抽象概念,罗马人从希腊哲学中受益良多。近现代法律制度以及法律学术的发展,启蒙思想家像洛克、孟德斯鸠等人更是功不可没,他们的贡献看起来好像是超越了那些纯粹的法律人、纯粹的法律学者。所以美国的法律教育就把各种各样的人,各种各样的知识,都拿来作为法律教育发展和法律学术发展的一个推动力,这样的话就促成了一种知识的融合。美国的法律学术研究,可以说在上个世纪的相当长的时间里,在全世界是非常领先的,我觉得这不是偶然的,这是跟这样一种教育模式密切关联的。
  后本科法律教育模式还有一个好处是,它的学生的年龄通常会比较大一些,法律这门学科与人类的历史发展,与人们的生活经验有很密切的关联,它是人们生活经验的升华,同时又与人们的历史、社会、文化相关联。所以一个人要是年龄太小的话,他学习法律,理解法律,可能他背诵工夫特别好,但是他理解不了法律的精髓。法律到底是怎么一回事,法律是要解决人间的是非、人间的矛盾,但这个人间的是非与矛盾到底是怎么产生的,怎么去有效地加以解决,怎么样拿出一个比较合理的方案,我想这些问题没有办法只是通过一个人先天的智力能够理解好,它一定是要求人们有生活的经验、有生活的积累。欧陆模式,包括我们国家,一个人学法律的开始时间往往是在18岁左右,现在人类的寿命是越来越长,18岁现在看来还是个孩子,在中世纪18岁确实是不小了,可能已经做了父亲了,他有了生活经验,到了现在这个社会,18岁是一个没有长成的人,在父母的眼睛里真的还是个孩子,自己也把自己当作一个孩子,这样的话他就没有办法很好地去领悟理解成熟的人类的社会经验。所以美国不是这样的,没有18岁就能学法律的,你必须要到大学毕业,有些人甚至是大学毕业了又去读了一个别的博士,比方说经济学博士。经济学人economist,跟法学家lawyer之间有一个很大的区别,我们从来不会称呼一个做经济贸易的人、一个实务界的人为经济学家,经济学界培养出来的人绝大部分都做商人或实务工作去了,极少数人做学术,做商人的人并不是经济学家,实际上经济学是一个纯粹的学术导向的东西,它培养出来的人,比方说你一个做贸易的人,不需要一个证书执照,不用给执照,而法律人往往做工作是要有执照的。有执照没执照的职业之间的差别是很有意思、很值得思考的,很多学经济学的学了一个博士,自己感觉到自己还是没有一个职业,如果他没有办法到大学里去教经济学,他去做什么?感觉到自己没有一个所谓的profession,所以他就需要再去学法律,获得一个法律文凭,然后才能够拥有一份profession意义上的职业。再比如我们说学历史的,世界上哪儿需要那么多的历史家。所以很多人读完博士学位之后就考到法学院,再学习法律。往往都二十八九岁了,三十几岁了,甚至四十几岁了,都来法学院学法学,有些人博士学位都拿了好几个了,再来读一个JD,以便能够做律师养家活口。法学院的课堂不仅是多学科,而且是多种思想的一种交融。还有一种年龄差距上的问题,美国法学院学生之间也有着相当大的年龄差距,其实也有不少是大学刚毕业就考取的,他们与那些“久经沙场”、具有丰富社会阅历的老学生之间虽然是同学,但是也是相互影响,知识和经验都能够互补,从而丰富和深化学生对法律这样一门社会学科的理解。不只是学生,从教师的角度来讲,他也能够从学生的知识中获得很多益处,教学相长在这里是格外真实的一种情况。这种后本科的教育是非常值得我们关注的。我们在后边谈中国的法律教育的时候也会旧话重提,谈一些这样的问题。那么在美国式的法学院里,我觉得他们非常注重一种lawyer的能力的培养,思维方式的训练也是非常的重要。进入法学院之后,因为它是后本科教育,一个人往往已经被塑造过一遍了。比如说高中毕业进入到大学,学习经济学,经济学院又给了一种经济学的思考方式,文学专业有文学的思考方式,然后进入了法学院,法学院教育的开头几乎是一个羞辱人的过程,就是把你过去学的东西都给打破,你过去学这个学那个,你看看法律到底是怎么回事,给你一种法律人思考问题的方式,让你觉得以前学的东西都没有什么用处,都给彻底地摧毁掉了。法学院的老师就要让学生否定过去学习的东西而接受今天学习的东西:法学的思维方式。
  课堂教学,有一些课程运用的是所谓苏格拉底式的教学方式,讨论问题,学生们要提前大量地阅读相关的材料,对有关的案例所包含的一些原则、一些准则进行把握,在课堂上老师会像当年苏格拉底在雅典的街头上一样,不断地提问,你根据自己的感觉、自己的阅读回答问题的时候,也许老师就会就你的答案再提出问题,比如不断地置换事实场景,问你是个律师的话,你会怎么去分析这样的问题。这样的话,课堂上的那种思考的氛围特别浓厚,你不得不去思考一些问题,建立在一种大量的阅读的基础之上,对以前的案例,对法官的思考、律师的思考应该成为你思考的一种基础。这样的话就要保持既跟这个行业的一种传统、这个专业的传统相吻合,同时也要不断的寻求创新,一个独到的见解,以此寻求对于一些问题更加独到的、更加合理的解决。这样的教育模式可以说是美国法学院最典型的教育方法。当然它也有讲授式的教学,讲授式的教学也占相当大的比重,所以并不都全是苏格拉底式的教学法。苏格拉底式的教学法是一种非常奢侈的教学法,需要准备大量的资料,需要大量地阅读,需要教师也投入相当多的精力,讨论的过程可能是一个相当漫长的过程,有时候没有讨论多少问题就已经结束了,有些人说这种教育本身在效率上存在问题,我觉得它最重要的价值在于通过提问,通过回答来让一个人来发现解决问题的道路,并不只有一条道路,世界上万事万物,各种各样的解决方案,最终可能是一种利益的权衡,法律是公正和善良这样一种平衡的艺术。那么一个人学会这些之后,他如果去做律师或者去做法官,他就会用一种更加复杂的方式思考问题,而不再是那种非常简单化的非常单一的一种思维,我想这是它的法律教育方面最最值得我们借鉴的一个方面。
  吕:那么以美国作为英美普通法法系法律教育的具体例子,他们学校的法律教育和法律职业界的整个职业体系是怎样联系和沟通流转起来的呢?
  贺:最值得注意的是,在我看来美国法律职业的模式是特别学术化的,在对抗制模式下,双方律师辩论所依据的理由啊,法律的解释啊,对判例的区别技术啊,所有的职业模式都是特别学术化的,它不是一种反学术的,反智主义的,所以说美国律师协会,ABA—也许应该叫美国法律人协会,因为它涵盖的不仅是律师,还有检察官和法官,法学家,所谓“academiclawyer ”—他们办的一种刊物,律师每年发表许多法学文章,美国很多优秀的法律论文都是律师发表的。所以说,美国的律师职业不是一种勾兑法官的职业,而是一种在法庭上把自己的行业知识、技能、学术性的一种训练体现出来,体现不出来的话就没有办法胜任,没法做律师。法官判决案件要长篇大论地说一些深刻的法学理论,人们说美国最好的法学家并不是在法学院里边,而是在法院里边,就是说法官判决案件也有一种很好的学术追求,也有很深入的学术旨趣,这样一种制度本身也和法学教育之间有一种很好的互动,它会推进法律教育的发展,给法律教育不断地出一些难题,同时呢,一些法官的判决会成为美国法律教育的很好的素材,能够对法律思想的发展变化产生深刻的影响,对整个法律教育方面的价值追求产生影响。实际上诸如社会法学、唯实主义法学都跟司法有最密切的关联,所以我觉得首先应该看到这样一种互动。同时你应该看到教育、课堂上进行的这种教学并没有孤立于法律职业,这种课堂与法律职业是紧密地联系在一起的。另外,他们还有常规性的制度来保障法学院的学生经常能够听到实务部门一些重量级人物的声音,如霍姆斯大法官,汉德法官,卡多佐大法官,波斯纳法官,这些人都兼着教职。所以法律理论的发源地既可能在法学院,也可能在法院,这两方面的互动是一个特别有意思的课题。现在我们动不动就说理论联系实际,实务部门说理论界经常高头讲章,跟我们太脱节,理论部门说实务部门根本不上轨道,所以理论界和实务界是一对怨偶,互相抱怨。我觉得还是可以好好去思考他们的这样一种互动模式,逐渐形成我们的良性互动机制。
  吕:那么在您做比较法研究过程中,你觉得大陆法系国家像法国、德国还有日本,他们的法律职业和法律教育是怎么运作起来的?他们的法律教育如何与法律职业相衔接?
  贺:我没有做过很深入的研究,虽然也了解一些情况。欧洲大陆、日本、中国台湾和中国大陆,这些地方的法律教育其实都有很多相似的地方。法国和德国有一些差别,德国的法律教育,一个人首先要在大学里修满多少学分,然后参加第一次国家司法考试,通过的人接着到法院或其他司法机构去实习,边实习边学习一些其他的课程,然后通过第二次国家司法考试,通过以后的人就可以以法律为职业。像法官、检察官和律师,这三种职业是从开头就区分开来的。那么法国的法律教育也是从大学本科开始的法律教育,大学本科毕业以后,从事律师界工作的人就接受律师教育,从事法官、检察官职业的人就接受法官、检察官职业教育,到设在波尔多的国家法官学校,学习两年,然后开始从事法官、检察官职业。
  其他的国家都是大同小异,像日本,最突出的特点是把三种职业合到一起去,三种职业都要通过国家司法考试,通过同一个门槛,通过的人然后进入到最高法院主持的日本司法研修所,过去是两年,现在是一年半的实务化培训,通过培训的人可以开始法官、检察官或者律师的职业。
  欧陆模式的法律教育值得注意的特点是,它更像是一种通才教育,而不是所谓的professional education,一个人所受的法律教育是一个人将来要成为具有基本法律知识和意识的公民的必要准备,这样的特点就决定了它的教育不会去过分地侧重一个人的法律职业技能方面的训练,而更多的是在一种理论的方面,做一些系统的讲授,而学生对于一个法律的理论、部门法的基本知识、概念有非常系统的把握,这样的话它就形成了另外一个特点,它的法律方面的毕业生不仅仅做法律方面的工作,还可以胜任政府工作、企业工作等等,这些工作都可以去从事,这也不可避免地相对于英美法系国家来说,它的教育就不那么职业化,宏大的理论比较多,而技能的训练就不那么够,但是我们不能只注意上半段,不注意下半段,我们应该看到像德国的第一次国家司法考试之后的那一段,像法国的,大学法律系毕业之后进入到波尔多的国家法官学院培训的阶段。还有日本的,司法研修所的培训阶段,这样的阶段都能够给一个人带来实务方面的训练,将来我们的实习阶段能够时间更长一些,那么欧陆这样的一种模式从它的缺陷来说,一方面它的法律教育的职业性不够高,这和我们的大学法律教育开始的年龄段有密切的联系,比如说大学法律教育追求的培养目标和对象的不同有很密切的联系,职业性不够高,它的大学教育应该说比较侧重一种理论性的训练,它使得法律职业和法律教育之间的衔接存在一些问题,通常会造成法律实务部门对于法律教育的一些指责,认为法律教育太过于宽泛,而实际上法律教育的形象也是法律制度的造型因素,是一个国家的法律制度的基本形态,如果一个国家的法律教育的职业化程度不那么高的话,这个国家的法律制度的职业化程度也不会太高。所以特别有意思的是,现在像日本,韩国都在做一种转向,法律教育模式正在向美国模式转换,把美国的模式搬过来,不出10年可能就会完全走到美国的模式上去,这是一个非常值得关注的动向。
  吕:那么像法国、德国他们的法官、检察官,他们的不同的法律职业部门之间的隔绝、他们从一开始做某一职业就一直走到底,使得他们的法律职业之间缺乏一种沟通,如果这样,他们的整个法律职业的思维怎样形成?他们的职业思维怎样保持统一性?
  贺:这个确实会影响到他们的职业之间的理解和思维的同一性,可能会有比较大的影响。我觉得如果一个人从一开始就做法律职业的某一个分支,比如说一辈子做律师、一辈子做检察官,他也许会形成某种职业上的偏见,对另外一个分支就不见得能够很好地理解。而且法律统一的机制是一个特别值得深入思考的问题。英美国家的法律统一机制,比如上诉法院以及最高法院、比方说判例法本身能够起到的作用,要能够区别先例,而且法律教育界本身能够为先例的区别确立作出一种很大的贡献,法学院的教育给先例的把握上做一个案例的leading cases,比如说产品责任法,英国哪一年有一个什么案例,后来又有一个什么案例,到了美国又有什么案例,说起来如数家珍的,每个案例都会创立或发展一种准则,后来的案例又对这一准则进行了怎么样的丰富,这样就能够使得司法的决策有了相当的可预期性和稳定性。另外,联邦制也具有一种统一法治的考量,也就是在尊重地方自治的前提下,也充分注意在联邦事务、一些基本权利问题、跨州案件以及诸如贸易事项上,规则必须在全国范围内保持一致,这类案件都是由联邦法院审理的。
  欧陆模式下的法律统一靠的是什么?我觉得这是一个比较不容易回答的问题,我也在思考,我们看到三种不同的法律职业之间的沟通并不是特别多,但是你的确看到三种分支的选任标准是统一的,他们都必须通过法学的科班出身,这个法学训练过程中形成的对法律的基本概念、原理原则的理解还是更有助于保障人们之间在决策过程中的一致性。比如说什么是时效取得,什么是无因管理,怎么去理解善意取得,大家的理解都是一样的,这样的话就有助于理解过程中获得统一性。再就是上诉审和最高法院对法律统一方面的工作。我觉得他们形成了一个很重要的环节,上诉法院如何确立法律的准则,如何解释相关的法律规定,有一种协调的机制。基层法院、一审法院受理的案件如果没有上诉的话,那么说明这个案件涉及的纠纷己经解决了。如果当事人觉得一审法官对于法律的解释是错误的话,那么他就可以上诉,上诉的话,不同地方的上诉法院对法律的解释有一种很好的协调,法律的统一就可以通过上诉这个机制来保持一致性。你也知道德国的上诉法院是非常的专业化的,劳工方面有专门的劳资纠纷法院,行政诉讼有专门的行政法院,普通的刑民事案件有专门的刑民事法院,它是一个多金字塔式的模式,这样的专业事务上的法院能够保证在这一事务方面取得一致,减少政出多门,避免深一脚、浅一脚的司法判决。另外,我觉得欧陆模式的司法过程中很重要的一个因素就是学者,大学教授,例如德国,早在萨维尼时代就形成了一种教授与司法实务界的互动模式。民法典被称为教授的法典,普通人理解不了,不仅是教授,而且必须是民法教授,刑法教授还是理解不了,那么它这个整个法律的构造非常的学理精深,实务界逐渐地形成了一种对于法学界的依赖,我们说依赖可能稍微夸大了一点,但是一定是有一种重要的互动和关联,教授对于德国民法的发展、民法的含义的学理解释、相关的条文要避免怎么样的解释,要追求怎么样的解释,这种东西的形成逐渐形成了法学界的一种主流学说,这种主流学说是大家公认的,权威是大家公认的,这个时候法学界形成的主流的法律解释会成为统一的司法决策的一个非常重要的因素。
  吕:那么就现在而言,像日本啊、台湾啊,韩国,都有一些从大陆模式向英美模式的转变,您认为这个转变使大陆保持原本的法律解释的统一和法律教育和法律职业整体的运转,突然向英美模式的法律职业的运转的转变,这种转变能够衔接的可能性在哪里呢?英美法系和大陆法系的教育的差别,哪一个更加具有可操作性?对于一个法治相对薄弱的国家,哪一个更容易切入进去?
  贺:我觉得现在这个转向受到了很多不同的压力的影响。我们刚才探讨过美国模式的价值和好处,与此同时,欧陆模式的法律教育本身的缺陷越来越多地受到揭示,所以就形成了要向英美模式的法律教育转变的动力。但是既有的生态平衡必然会被打破,原来的模式要由新的模式去衔接被破坏了的实务和理论界的关联。我自己没有看到这方面的分析,我觉得这样的分析也许不是提前能够看到的,必须要走出去才能够看到,走出这一步再去寻求某种可能的关联和平衡。应当说,在一种法律制度比较薄弱的社会里边,欧陆这样一种模式在法律初期阶段更容易成为一种改造既有的法律制度又改造整个社会的治理模式的东西,这样一个模式比较容易接受。事实上不同的西方国家在近代化过程中都不约而同地选择了欧陆模式,这并不是偶然的。英美模式,它的操作真的没有办法通过书面的引进来完成,要通过人的引进,引进法典条文和法律学说都不足以代替人的作用,你如何去引进?把一个国家的法官都换成英美的法官这是不大可能的。所以要快捷地实现法律的近代化或者说西方化,那只能是引进欧陆的模式。但是再走着走着,有人就该去寻找一种更加职业化的模式,如何去寻找法律改造社会的力量,如何去真正建立法律界和社会之间的互动,而不是相互隔绝,如何通过更加深入的专业化的追求,如何实现这样一种境界,如何去追求社会的法治层次的提高,我觉得都需要不仅仅是一种旧有的模式,或许就需要考虑一下英美模式的价值。
  比如法律中的人权保护问题,包括司法判决决策如何来推动法学的发展的问题,通过法院的权力来制约政府的权力的问题,法国人总觉得美国的这种制度就是法律界的人的观点非常强烈,就是认为美国的这个制度做得很成功。像司法审查权,它很好地成为制约政府的滥用权力啊,或者议会制定一些不符合宪法的法律,如何去处理。法国人建立了一个宪法委员会,宪法委员会固然起到了一定的作用,例如立法的法律条文在提案阶段是否违宪,如果违宪把它消灭掉等等。但是我们应该想到,一个法律、法律条文,它是否违宪,不仅仅要看法律条文的表层,还要深入到条文的内部,要看这个条文的实施过程中是不是会带来违宪的效果。这个时候如果不通过一种诉讼过程、一个案子,从表面上看不出来,表面上看不到的东西只有通过诉讼过程才能发现,如果不通过一个诉讼,就没有办法去发现立法过程中的违宪,或者说行政过程中的违宪。所以,你能够看到,美国这样一种模式,能够确立这样一种强有力的司法界,对于议会和政府还是能够形成一种更好的规制,所以,二战以来,欧陆的许多国家的人们都觉得,如果能够建立这样一种强有力的法院的话,也许是对自由,对政府权力的限制以及对社会秩序通过司法来维护的一种更加重要的途径。所以我想可能今后这样一种模式的影响会越来越大。
  吕:您说像我们这样一个法治相对薄弱的国家,在法治的初期阶段会更加倾向大陆的模式,会引进他们的制度,现在我们的法律教育就是这样,是一种本科教育,跟大陆法系属于同一模式,而普通法系—当然是指美国—则是一种后本科教育,现在我们国家既有法学本科,又有法学硕士、法律硕士,这样一种教育都存在一些问题,您在您的《从法律教育向JM教育的转向》一文中,对中国法律教育的目标以及具体的教育制度的问题做过分析,您能不能对这些问题具体地谈一谈?
  贺:你看的那篇文章是我参与的一个调研报告的一部分。我觉得中国的法律教育现在还是处于一种非常混乱的状态,在培养什么样的人,社会需要什么样的人的方面,需要什么样的法律人,在建立良好的法律制度的过程中,我们的法律职业应该保持什么样的规模,我们的法律教育应该有什么样的状态,这是一个基本的法律教育理念方面的问题,观念比较混乱,再加上管理法律教育的机制方面的权力混乱,更加加剧了理念方面的混乱。以前存在着一种流行的说法,现在看来这种说法是错误的,那就是我们需要多重层次的法律人才,所以就需要多种途径、多种方式来培养多种多样各种名目的法律人,这样的话就产生了我们国家低到职业高中、高到博士多重层次的法律教育,本科有不同的本科,专科、研究生也有很多种双学位层次上的研究生,法学研究生,还有法律硕士,法律硕士里还有大JM、小JM,一时间不少法律行当内部的人都没法辨别了。这个社会中,有时候你遇到一个人,他是法学本科毕业生,可是他也许根本没有在大学校园里待过,他没有在大学校园里待过也可以获得法学的本科学历,还有毕业证书。法律教育也是因为这几年很热门,一热起来就什么各种各样的项目都大干快上,从我读书的时候仅仅三五所法律院系,现在已经增加到两三百所、四百所了啊,各种各样的,不同名目的,大有过去30年代20年代那个时候中国到处都是学法律的那种格局,法律学生如过江之鲫,法学文凭贱如粪土,这种情况恐怕很难说是法治建设的福音。
  首先我们需要考虑怎么样的一个规模,这个社会需要多少法律人。事实上,一个国家需要多少法律人是不一样的,我们知道美国是一个比较高的国家,但是同样属于资本主义的国家,例如日本就很低,北欧一些国家也很低,比日本还低。有一些国家也可以保持良好的经济发展,并不是说一个国家学法律的人越多这个社会的法治就越发达。况且过去没有引起特别注意的一个问题是,如何把受教育对象的法律知识与技能有一个高度的平衡。可以说法治是这样的一种事业,它通过一套非常稳定的甚至是严格的法律专业法律知识来去对社会关系进行调整,对违反法律的行为加以处罚,这样的一种事业需要一种载体,这种载体就是具有平衡的法律知识、法律技术和法律伦理的人们,这些人是法治社会中治理方面的主体,是他们来调整这个社会的社会关系,是他们来解释这个社会的相关的法律条文,是他们把这个一种平衡的知识来应用于社会的调整过程中。如果说我们国家政出多门,各种各样的人都是受法律教育出身的,但是他们所受的教育非常的不一样,那么怎么能够保证这种决策的一致性?我们刚才说欧陆国家的法律的一致性也高度地依赖于这样一种教育背景的一致性,如果没有这种一致性,就没有一个良好的法治。
  所以我觉得这是一个误区,一方面希望人越多越好,另一方面,希望层次越多越好,非常丰富多样化的层次。我想每个在大学里生活过的人都能够感觉到大学教育还是离不开校园的,在大学校园里,有很好的图书馆,在大学校园里你可以经常见到学富五车的老师们,偶尔跟老师聊聊天,面对面地做一些交流。同学们在一个宿舍住着,同学们上网去在网上灌灌水,大家听一听讲座,学校里经常会有一些这样那样的讲座,大家互相进行一些跨年级的交流,比如说一个刚入学的本科生跟大四的学生有很好的交流,大家在一起经常聊一聊怎么学法律或者怎么学其他的专业。也许学法律的同学和学经济学的同学有很好的交流,硕士生和博士生有很多很好的交流,有这样一种交流,大学才叫大家,有一种立体交叉式的知识结构和知识网络,它是一种“润物细无声”似的潜移默化地让一个人发生着渐变,从大一刚刚进来的同学到大四的时候他要毕业了,或者说从本科生到硕士生到博士生,这样的法律教育也离不开特定的时间的积累,也离不开特定空间中所发生的交流。一个大学不是在街头就能够完成的大学教育,所以我们现在不断地搞这样的函授大学教育、远程教育,台湾和日本叫空中大学,我觉得应该叫空洞大学,我觉得这种方式把教育空洞化了。这是一个很大的误区。也许我们需要缩小我们当时所寄希望的那样一种大规模地招生,大规模地毕业,律师如狗、检察官满街走那样一种状态,可能那就麻烦了,法治就是成也萧何、败也萧何,过多的法律人必然使得法律人没有办法形成一种法律职业共同体。而且法律人在一定程度上是提供一种法律产品给社会,社会公众是消费者,我们法律人把自己特定的知识转换成特定的产品来给他们消费,这样一个过程也可以做经济意义上的分析,我们提供的法律产品质量高,老百姓、法律外行、企业家愿意花大价钱去买这样的法律产品,因为它的价值非常高,但如果我们的整体没有一个控制,我们有的产品很好,但是有的产品又很糟,对于外行人来说他们没法辨别,这个时候他们就倾向于去买价格低的产品,这个时候就会引发一种价格上的波动和不应有的降价,最后使得好的产品最

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