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【期刊名称】 《西部法学评论》
论所有权的概念
【副标题】 一个关于历史的陈述和理念的思考【作者】 张静
【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院【分类】 民法总则
【中文关键词】 所有权;身份;历史【文章编码】 1674—3687(2012)04-0053-10
【文献标识码】 A【期刊年份】 2012年
【期号】 4【页码】 53
【摘要】

所有权是人类历史中一个重要的概念,它不应当仅仅属于实证法律的副产品,有必要在社会生活框架下将之作为一个历史的概念来认识。本文将人类所有权的历史分为氏族所有权、家庭所有权、领主所有权、个人所有权和社会所有权,在考察所有权的历史流变之后认为:所有权作为一个社会性的存在,不是一个被抽象过后的纯粹的财产性权利,它必然负载着身份性的内容,不同历史时期的所有权包含不同性质的身份关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170699    
  
  所有权是人类历史上一个挥之不去的概念,这个概念中负载了我们太多的情感,沉侵了我们太多的思考,也见证了我们太多的努力。这是一个在各个人文社会学科中被学者深刻讨论的概念,也是在普通生活中被大众广泛运用的一种思维。或许自从这个世界上有了两个人存在,就有了所有权的启蒙思想。跋涉多少年的风雨沧桑,在历史的不同时期,这个概念被赋予了不同的精神和理想。马克思在对所有权的认识中,不仅仅是将之作为一个经济学和法学领域的概念,更把它归入到历史的范畴,“要想把所有权作为一个独立的关系,一个特殊的范畴,一种抽象和永恒的观念来下定义,这只能是形而上学和法学的幻想”,“每个历史时代的所有权以各种不同的方式,在各种不同的社会关系下发展”。[1]本文就是将历史中所有权变迁作为论述的主线,考察所有权的全部演进过程,对所有权在各个时期中的身份性因素进行分析。
  一、超越法律实证主义的所有权
  在考察之前,为了消除我们历史陈述的起点——“氏族所有权”方面存在的误解,在同一个语境下探讨这个问题,有必要对“氏族所有权”这一说法进行一次铺垫性的阐释。
  关于所有权的起源,民法学者一般认为所有权这一概念可以追溯到古罗马法中“mancipium”一词,历经了罗马共和晚期的“dominium”,最终在帝国后期出现的“propritas”一词上实现了所有权的全部内涵。[3]抛开具体的历史考证,可以发现学者大都是在实证法的框架下认识所有权,认为没有国家和法律,也就没有所有权的存在余地。罗马法是民法的鼻祖,所有权作为一个民法概念,应当从罗马法开始追溯。
  但是,在对所有权的历史考察和所有权的性质界定上我们似乎存在着一个矛盾:一方面对于所有权的考察是从实证主义的立场出发,认为所有权作为一种权利必然只有在法律产生之后才能出现;另一方面同时又认为所有权本质不是一种法定的权利,它不是法律规定的产物,相反法律只是起着保护所有权的作用,采取了主观权利的立场。[4]
  实际上,根据概念功能主义的观点,概念只不过是一个符号而已,其最大的功能就是方便我们的交流,真正有价值的是这个概念符号背后的内容。哈特在就任牛津大学法理学教授的任职典礼上说道:概念实体论者将法律概念视为现象背后的永恒不变的范型(Archetypation),其错误在于它忽视了这个所谓的“范型”只不过是一种符号学意义上的工具而已;不可孤立地看待一个法律概念,而应将其放在整个法律推理中予以考察,它在整个法律推理中的所承担的具体功能才是它的本质所在。[5]斯堪的纳维亚法学派代表人罗斯认为所有权的概念不代表任何事物,只是一种中介;作为一种权利类型的名称的法律概念,如“所有权”的概念,它们在法律中和法学中所起到的作用,只是一种“简化”的作用,通过它们,许多繁杂的法律规定变为一个简明的符号,用这个简明的符号指代这些繁杂的法律规定,就像用π指代冗长无际的圆周率一样。[6]
  在概念功能主义的框架下,要想充分认识所有权的内涵,尤其是在社会历史的范畴中认识所有权这一概念,我们就不能完全机械地依靠那些被总结出来的定义、特征和性质,而是要在一个特定时代,在特定的社会环境中来描述所有权的内涵。主体不仅仅因为主体的本身而成为主体,其包含了环境的内容。为什么“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”,[7]原因在于主体的环境导致了主体的变化。
  准此言之,首先,所有权作为一个概念不应当仅仅属于法律的“副产品”,它应当超越法律而成为一个社会性的概念存在{1},所有权不能被我们教科书式的认为是一种支配、收益、处分、占有的排他性财产权利,它应当被置于一个更开阔的视野下。生活只知道奔流不息的流动,但概念却为这流动画出清晰的界限,传统的概念化思维是一种“分离式思维”,它将生活的整体拆借成碎片。[8]要想将所有权回复到社会本来的面目,就应当跳出这一僵化的概念框架,重新审视所有权。
  其次,所有权作为一个概念不是静止的存在,所有权的内涵总是处在不断变迁之中。生活在流淌,概念却静止在教科书上。我们经常会发现现代作者总是在以现代词汇来描述前人的生活,一切历史都是当代史,当代性不是某一类历史的特征,而是一切历史的内在特征。[9]可以发现所有关于整个人类法律史的阐述中,无不以现代的所有权之概念来理解古代法和社会中的所有权的概念,我们将那些曾经的存在贴上“所有权”的标签,将那些本来联系在一起的生活关系人为地割裂成财产和身份。在这一过程中,我们得到的是现代社会的古代法,不再是古代社会的古代法。
  最后,所有权本质上是根源于人类的生理需要和心理需求,只要我们对于这个自然界有着支配的欲望,就存在所有权的意识。所有权只是一个概念、一个符号或者说一个精神的载体,它不应当只是法律的排他性产物。即使是在法律消失的地方,其本身也会以另外一种形式而存在,这种形式可能表现为人对物的关系,只是这种关系没有被法律认可,或者没有被冠以“所有权”的称谓。
  总此言之,本文论述不局限于民法实证主义中的所有权概念,不局限于将所有权作为法律的产物,不局限于将所有权作为一种纯粹的财产权,而是将之放置于整个人类社会生活的流水之中,观察它的奔腾和涓涓。
  二、所有权的历史陈述
  (一)氏族所有权
  根据马克思在《德意志意识形态》中对人类社会形态的划分,氏族社会是人类社会发展的最初阶段。在这个社会阶段,人类的生产力很低,为了抵抗自然界的力量,生产资料以公有制形式存在。土地在氏族社会阶段是重要的生产资料,并且是有限的、固定不动的财产,不属于任何个人和家庭所有。
  关于古罗马时代的土地所有权,周枏先生认为,这一时期,不是所有的东西都可以作为市民法上的所有权的标的,……就土地来说,最初先后属于部落、氏族和宗联公有……公元前6世纪中叶,人口日增,公有制不足以奖勤罚懒,阻碍生产力的发展,方改归每个家长独自用益其所耕种的土地,于是土地遂由公有变为私有,故罗马的土地私有制最初实以占有和劳动为基础,且限于罗马土地。[10]所以,在古罗马,土地一开始由氏族共有,家庭使用,后来由于使用的固定化和可以被继承,家庭所有权才开始慢慢形成。
  日耳曼人在罗马帝国建立的时候仍然处于氏族社会状态之中,这个被称为“蛮族”的群体,在公元1世纪才从畜牧阶段过度进入较具定居性质的时期,发展了一种简陋的农业经济。农业经济的最核心要素就是土地,在这一时期,日耳曼实行的是公社土地所有制,土地由公社所有,公社土地的多少,以耕者人口数为标准,公社之内再按照贵贱分给个人进行耕种。[11]到5世纪,日耳曼人消灭了不可一世的罗马帝国,欧洲开始建立各个独立的王国,进入王国时期,氏族制度下的所有权开始瓦解,马尔克制度成为这一阶段主要的社会制度。{2}虽然在日耳曼王国时期,马克尔土地制度代替了原始的氏族土地制度,但是马克尔本质上还是一种公社集体所有制,与氏族土地所有制没有本质上的差别,对于土地中最为重要的耕地,社员拥有使用权和收益权,公社拥有管理权和处分权。全体成员共同决定对公共土地的使用方法和规则。[12]
  就氏族社会阶段的动产而言,个人使用之物,如衣服、武器、珠宝首饰等,不仅存在所有权,而且是一种私人所有权。[13]118这就意味着对于这些动产而言,氏族成员的身份资格没有体现于其上。实际上,在这里我们似乎可以窥探出:相对于不动产而言,动产在实现私人所有,摆脱身份性因素上要早得多。综上,在氏族社会阶段,与个人密切相关的专门由个人使用的动产已经开始了私人所有权的历程,而作为土地的不动产由于其本身的特殊性,在氏族社会中,是完全由氏族或者公社享有所有权,个人在对土地的所有上还无能为力。在当时的土地所有权中,一个人只有是氏族的成员之后,才能享有氏族土地带来的利益,才能与其他人共同拥有氏族的土地所有权。可以说,对土地享有的利益不过是成员身份的产物,所有权在这一时期身份因素是非常浓厚,还处在身份的支配之下,没有氏族成员的身份,就没有共同支配土地的资格。
  (二)家庭所有权——以古罗马法为考察对象
  1.对古罗马法所有权认识的一般观点。根据上文的论述,古罗马最初为原始的氏族社会,除了很少一部分的个人动产实行的是个人所有权之外,土地等重要的生产资料依然是归氏族公有。但是随着生产力的发展,原本整个氏族公有的财产,逐渐由以家庭为单位的小团体所掌握、控制。家庭所有权是介于氏族所有权和个人所有权的一个过渡状态,只在分配于家庭时,才开始具有个人所有权的雏形。[14]
  根据现在学者的考察,古罗马表示所有权的主要有:mandpium、dominium和proprietas。这三个词分别出现在王政时期、共和时期和帝政时期,其中,mancipium凸显类似主权性质的家父权,其代表的是所有权被家长权覆盖,没有完全彰显的状态(解释)dominium是共和时期的被认为是最表现所有权性质的概念,彰显基于法律授权的私权利,此时家长权开始衰落,对家父对于家属的支配力下降,家属可以独立的支配财产;而proprietas则是所有权的高级发展阶段,被认为是现代所有权概念的雏形,它意味着对于物的占有、使用和滥用权。[15]所以,一般认为罗马法所有权从家长权中演化而来,{3}最终脱离了家父的身份限制,所有权与身份关系分离,最终独立于身份关系之外,所有权人行使权利的权源并非是特殊的身份关系,而是单个人的主体地位。自此,罗马法上的所有权摆脱了身份因素,成为一种私法赋予所有权人的权利。所以,古罗马法上的所有权主体经历了从氏族到家庭再到个人不断演化的过程。
  我们认为,不能仅仅局限在概念的游戏之中,更要去仔细观察这一现象中的一些微妙的变化,重新认识在古罗马后期家长权在所有权中的地位,身份性的因素是不是在所有权的概念中完全被抹去了。
  2.身份性因素在罗马法所有权中的残留。学者一般认为,家父在财产支配方面衰弱的主要依据就是家属财产所有权的出现,认为家父之外的家庭成员逐渐取得部分财产的支配权,家属所有开始逐渐的挑战家父的家长权,从而最终实现了罗马法上的完全的个人所有权。
  在古罗马后期,家属的财产权主要有四种:家长授予的特有产、军役特有产、准军役特有产和外来特有产。但实际上,虽然家属对这四类财产有着所有权或者用益权,其仍没有完全的消除家父权对这些财产权的限制,在家属财产权中依然保留了大量的家父身份的因素。
  首先,就家长授予的特有产而言,在法律上,特有产的所有权归属家长,其用益权属于家属,并且家长可以随时收回该特有产,家长的债权人可以扣押此特有产,故又称为用益特有产;[16]其次,就军役特有产而言,虽然在服役中获得的财产可以在服役过程中随意地使用、处分和收益,但是在服役之后能否自由的处分则是一个问题……,对此罗马法学家主否定说。其原因是,军役特有产制度是对“家属所得悉归家长”这一原则的例外,按照解释法律的规则,对例外规定应作严格解释,不得任意扩张或类推,以免例外多了,导致推翻原则;[16]再次,关于准军役特有产,主要是在公元330年古罗马首都由君士坦丁堡迁往拜占庭的时候,为了鼓励迁移的产物,其更多适用于朝臣和律师,并且其处分也受到限制;[16]最后,关于外来特有产,实际上其所有权属于家属而用益权属于家长,但是家长的用益权较之普通的用益权为优。[16]

会让它误以为那是爱情


  所以,即使是“家属所得财物全部归家长”这一古老原则在尤帝一世受到动摇,但是家父的身份因素,家父的家长权依然在家属财产权上得到明显的体现。这大概就是为什么说“在整个真正的罗马时代,罗马私法就是‘家父’或‘家长’的法”。[17]当我们认为在军役特产和准军役特产制度中的家长权已经不复存在的时候,实际上只是在说家长对于这两类财产的绝对控制权受到了一定程度上的削弱,但是仍然没有完全消除,身份性的东西在古罗马法所有权之中仍然得到深刻的体现。我们很难想象,曾经盛极一时的家长权会在突然间消灭得无影无踪,古罗马人作为一个延续的存在,很难从家长社会的路径中完全摆脱出来。
  除了家父身份在罗马法所有权上的体现之外,还有其他的身份性因素也包含在所有权之中。在罗马法上,禁止将与职业和社会地位有关的财产进行转让,职业行会中转让只有得到整个行会的批准才能进行。[18]在这里,财产和职业身份实现了统一,所有权中被添加了身份性的因素,是身份支配下的所有权。
  “罗马法就内容说,是主张意志自由,充满个人主义的思想”不应该被认为罗马法上的所有权如同近代所有权那样是完全个人主义的产物。实际上,李宜琛先生所说的意志自由和个人主义只不过是形式上的,在古罗马时期,本质上还不可能出现完全近代意义上的意思自治和个人主义思想。这种形式上的意思自治和个人主义更多的是古罗马法中家父的意志自由和家父个人主义,但是这种家父个人的自由不是我们现在所说的近代个人自由,后者是抽象掉身份因素的意志自由和个人主义,是在天赋人权和“人人生而平等”精神下的意志自由和个人主义,去掉了这一前提就只能具有意志自由和个人主义的形式而已。德国学者克尼佩尔认为:凝结在诸民法典中的罗马法是19世纪的罗马法,并不是古代法的翻版……相对于此种束缚,其零碎的合同体系仅具有边缘的意义……该零碎的合同体系绝不可能非常发达。[19]
  所以,罗马后期,不能认为家长和家属已经实现了完全的平等,社会不再是家庭式的,社会的基本单位就是个人。实际上,即使是家长权的些许衰微,也不能完全否认家长在所有权中的影响,家属的所有权依然残留着家父的影子。罗马法概念中的所有权根本不可能与近代所有权的概念处于同一个层面上,这里的自治和个人主义更多体现的是家长身份基础之上的自治和个人主义,不是近代经过革命洗礼并在完全消灭了身份因素的土壤中建立的自治和个人主义。欧洲11世纪到15世纪出现的罗马法上的复兴,以及近代民法对于罗马法的借鉴都不是精神实质内容上的借鉴,我们更多的是在罗马法的形式框架之中填补了近代个人主义的内容。{4}
  (三)领主所有权——以日耳曼法为考察对象
  到8世纪,欧洲社会的马尔克制度逐渐瓦解,氏族崩溃,庄园制度开始形成。9世纪,欧洲进入封建社会。作为和罗马法所有权的比较对象,独具特色的日耳曼法所有权制度形成。
  1.土地制度。日耳曼人建立各王国以后,国王将土地赐予随之作战的亲信,但随着王权的加强,土地不再是简单的无条件赠与,转而采取了采邑分封制度。所谓采邑分封制,就是要想获得一定的封地,受封者必须承担一定的兵役,如果受封者不履行承担的义务,封主可以随时收回封地。不论对于受封者和封主,采邑分封的关系都是及身而止。受封者的后嗣如欲继续享有采邑或者受封者在封主死后仍愿意享有原来的采邑,都必须重新履行受封仪式。[20]62在这一采邑分封的土地制度之上,结合“委身制”,{5}最终形成了独具特色的欧洲庄园制度。
  庄园是中世纪欧洲的基本社会单位,它是一个不仅仅是经济行为的单位,而是集政治、法律、刑事(也包括经济在内)于一体的行政管理单位,甚至拥有自己的军事力量。各庄园彼此之间互不干涉,庄园主即等于庄园的国王,其主权、土地皆分封,而且分封者只对上一级分封者负责。这种庄园经济关系本质上就是以土地为纽带的领主对农民的人身和财产的双重支配关系,庄园制度是人的支配与土地支配的恰当结合,是将人的支配建立在与土地相结合的封建制度的特殊性质之上的制度。所以,这种制度下的农民对土地权力的大小强弱,正好与对领主身份地位的大小强弱相对应。[21]
  与这种庄园制相对应的就是中世纪双重所有权架构,所谓双重所有权就是指在同一块土地之上同时存在着封建领主所有的高级所有权和农民的低级财产权或地权。日本学者村卜淳一认为:在日耳曼的德意志法律观念中,dominium即从属优越关系,对土地不是掌握其实体的权利,它意味着可以对多种多样的移转部分进行划分的权利,也意味着随情况变化的多种多样的权利和权力。[22]具体而言,所谓上级所有权又称管领所有权,是指领主和地主对其土地直接享有的管理权、处分权及收取佃租、地租或者接受其他代偿义务的权利,这种权利是支配权能;而下级所有权,又称利用所有权,是指家臣(耕作人)对领主或地主支付佃租、地租或履行其他代偿的义务,而对土地享有使用收益的权利,这种权利是经济权能。[15]
  这种上级所有权和下级所有权本质上是中世纪身份关系在所有权上的体现,基尔克也认为日耳曼法中的所有权不是单纯的财产的内容,而是包含很多的人身权关系。[23]这种人身权关系就是领主以领主的身份对农民的人身支配权,农民要想获得下级所有权,必须对领主宣布忠诚,建立和领主密切的人身关系。所以,在这里,土地成为两种权利的客体:佃农对土地享有的使用权(使用领域的权利),封建领主对土地享有的身份上的支配权(人身领域的权利)以及构成封建领主阶层的全部特权。更有甚者,在14世纪,如果一个法学家自问:人身领域的权利和使用领域的权利谁更接近所有权?回答是肯定的:身份领域的权利。[13]112可以说,在中世纪

  ······

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【注释】                                                                                                     
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来自北大法宝

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收稿日期:2012—03—27

作者简介:张静(1989—),男,安徽合肥人,中国政法大学研究生院民商经济法学院硕士,主要研究方向为民商法学。

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