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【期刊名称】 《西部法学评论》
在线纠纷解决机制硏究
【副标题】 以电子商务消费者纠纷解决为视角【作者】 范筱静
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院【分类】 消费者权益保护法与产品质量法
【中文关键词】 在线(替代性)纠纷解决机制;ODR;替代性纠纷解决机制;消费纠纷
【文章编码】 1674—3687(2012)04-0081-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 81
【摘要】

消费者在线纠纷解决机制是随着电子商务的发展而得以应用的,特别适合解决“企业对消费者”(bussiness to consumer,简称B2C)和“个人对个人”(consumer to consumer,简称C2C)在线交易中产生的消费纠纷。经过信息通信技术的发展和在线纠纷解决技术的完善,消费者在线解纷机制的纠纷避免和纠纷解决的功能弥补了传统解纷机制在电子商务领域的失范。作为解纷机制的创新,该制度优势和障碍并存,其中优势是主要方面,障碍可随科学技术的发展和法律制度的完善逐渐得以克服。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170691    
  人们对传统的法庭审理印象是,威严的审判庭,身着黑色法袍正襟危坐的法官,西装革履倔侃而谈的律师,还有神情紧张的当事人。但这种审理模式已经很难满足现代型纠纷对于纠纷解决机制的要求了,尤其是难以解决电子商务中的消费者与商家间的消费纠纷。{1}
  一、传统纠纷解决机制的法律困境
  戴维·约翰逊(David Johnson)和戴维·博斯特(David Post)在他们著名的文章《法律和边界——虚拟空间法律的产生》中谈到互联网无边界的性质时,认为互联网的全球化视野和属性是与生俱来的,虚拟空间没有地理上的疆域,信息可通过网络毫无减损和耽搁的在全球流转,网上信息的传递成本和速度与地理位置几乎毫无关系。无国界的互联网为全球不同法律管辖下的居民互动和交易提供了条件。现实世界中,国际贸易主要局限在一些高端业务,并由专业人士掌握。互联网引进了多媒体后,声音、文字、图像和软件可以通过网络实现瞬间从一台计算机终端传输到另一台计算机终端。这种技术不仅提升了跨国交易便利性,也降低了国际贸易交易的门槛,跨国交易的贸易额因为互联网的产生而激增。
  互联网的发展促成了频繁、便利的跨国交易。没有数据显示网上交易产生的纠纷比例是否更多于、或者更少于传统交易渠道产生的纠纷,但传统纠纷解决机制在解决网上交易纠纷的不适性和保障消费者权益力不从心的现实却不可回避,并带来了以下法律问题:
  1.起诉难题。互联网的主要身份标识是域名,域名规则是由互联网协议确定的。网络用户留下的唯一可供识别的痕迹是其有选择性公开的身份信息,即使结合IP地址,也很难确定他的真实身份。当事人可能因无法识别侵权人的真实身份而欠缺基本的起诉条件。
  2.管辖难题。网络空间是一个全球化的系统,本身没有边界,无法用传统的地理定位方法来确定行为地、财产所在地,也很难确定网络用户的住所和远程登录的确切地点。当事人可进行约定选择管辖时可能违背强制法导致选择无效;在国际民事案件的审判中,当事人选择对自己有利的法院起诉,因为各国的法律不同,判决结果会有较大差异。因此网络空间的无边界性导致难以进行法院管辖选择。
  3.立法不完善。考虑到电子商务发展迅猛、变化快等特点,为避免立法缺乏逻辑自适性和连续性,多数国家不愿为应付电子商务一时性的技术和政策变故而进行立法,基本都是沿袭原有的法律制度,举步维艰地应付电子商务案件。网络环境中很难确定何种关系是最密切的,当事人未作法律选择时,也很难做出权威的最密切关系的认定。
  4.成本难题。诉讼成本过高排斥接近正义,电子商务纠纷的交易方可能分布在全球的任何地方,在某一国某一地法院进行开庭审理,那么纠纷当事方需要为此支付高额的交通住宿费用以及旷日持久的审理成本。网络购物纠纷涉及金额经常很低,消费者衡量诉讼成本后,往往放弃权利,自认倒霉。相对于普通消费者,电子商务的经营者处于强势地位,恰恰利用了网络设置的天然屏障,可以赚取聚沙成塔的非法高额利润。
  5.执行难题。电子商务的无边界性加剧了传统国际私法中连接点的复杂性,物理空间中的行为所在地、财产所在地等都很难在网络空间中找到对应,当事人完全可能在旅途中利用移动电脑进行民商事交易,法院仅以网络终端所在地为管辖依据缺乏说服力。根据国际民事诉讼理论,原判决法院具有合格的管辖权是承认与执行外国法院判决的首要条件,如果判决地法院和执行地法院的管辖权存在冲突,判决是不可能在他国获得执行的。[1]
  通过以上分析可知,体现国家强制力的诉讼模式,性质上无法满足电子商务当事人对程序灵活、过程自治和执行便捷的要求。因此,诉讼很难保障电子商务纠纷中的消费者权利,对于解决电子商务这种全新的交易方式是失范的,这里的“范”既指国家制定的相关程序法和实体法的缺失,也指国际性立法的缺失。[2]
  从替代性的纠纷解决机制演化而来专门针对电子商务纠纷解决的在线争议解决机制便在这样的法律背景下应运而生。
  二、新型的纠纷解决机制——在线纠纷解决机制
  (一)定义
  关于在线纠纷解决机制的由来,普遍认为它是信息通信技术(Information and Communications Technology,简称ICT)与替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)相结合的产物,如消费者国际组织(Consumer International)的定义是:一种完全使用电子手段的替代纠纷解决方法,当事方无需离开家中或办公室就可以参与或使用该方法。国际商会的理解是,在线提供服务的替代纠纷解决方法(ADR services offered online)。但关于在线纠纷解决机制的范围理解存在争议,有学者从广义上理解,认为利用互联网进行全部或主要程序的各种纠纷解决方式均属于在线纠纷解决机制的范畴;[3]有学者从狭义上来理解,认为在线纠纷解决机制仅包括在法庭外由专业的第三方主持的纠纷解决。[4]
  尽管在线纠纷解决机制的界定各有不同,但仍可以梳理出该机制的几点共性,即替代性、迅捷性、低成本和以互联网为媒介。因此,本文对在线纠纷解决机制的定义是,将计算机的信息处理功能与便利的通信网络相结合的诉讼外争议解决模式,是替代性纠纷解决方式在网络空间的运用,包括纠纷避免措施、在线协商、在线调解和在线仲裁等纠纷解决措施,通用的英文表述是Online Dispute Resolution,简称ODR。
  ODR并不是第一个运用信息通信技术的纠纷解决机制,诉讼和仲裁等传统的解纷机制早已经开始运用计算机进行案件管理、档案管理和基础法律文本制作,但ODR却将信息通信技术的运用和依赖发挥到极致,它几乎依赖信息通信技术,完成整个解纷或主要的解纷过程。ODR处理的纠纷范围非常广泛,包括域名争议、知识产权争议、家庭事务纠纷、公共事务争议等与互联网相关的各类纠纷,其中电子商务纠纷解决是 ODR发展的最大受益者。[5]
  (二)发展历史谨防骗子
  ODR的发展经历了探索期、实验期、产业期和公共期四个阶段。[6]第一阶段,探索期(互联网产生—1995年):该时期出现了首例互联网纠纷,各种解决纠纷的方法如雨后春笋般出现,探索着互联网纠纷解决的新途径,但严格意义上的ODR方式还未产生;第二阶段,试验期(1995年—1998年):大量的网络纠纷出现,首批 ODR的解纷机制以试验性的、非营利性的模式运作,探索切实可行的ODR解纷平台,如虚拟裁判官(Virtual Magistrate)、在线监诉办公室(Onhne Ombudsman Office)、网上裁判庭(Cyber Tnbunal)等;{2}第三阶段,产业化阶段(1998年—2002年):产业运作模式开始出现,以公司模式运作的盈利性ODR取得成功,如广场贸易解纷平台(Square Trade)、网络调解室(Cyber Settk)等;第四阶段,公共阶段(2002年至今):ODR开始由公共实体运作,如英国的在线货币索赔(Online Money Claim),爱尔兰的在线小额申诉(Online Small Claims)。
  虚拟裁判官是历史上第一个ODR机构,它成功处理了诽谤纠纷、知识产权纠纷、欺诈和非法泄露商业秘密等纠纷。但该机构的实效颇具争议,有学者认为虚拟裁判官是不成功的,主要理由有以下三项:首先,适用范围过于狭窄,它排除了所有的(包括一些更适宜以调解的方式来处理的)商业交易纠纷;其次,解决方式过于依赖电子邮件,缺乏安全保障;最后,纠纷解决协议的执行效率非常低。[7]也有学者认为,该机制解决方式比较封闭,难以说服相对方参与仲裁,很难促成仲裁协议的最终达成,其他网络服务提供商很难参与其中。[8]实际上,虚拟裁判官确实也未能最终说服“美国在线”将纠纷交于其审理。{3}虚拟裁判官的不足也是早期ODR实践平台遭遇的普遍问题,这些问题部分已经随着技术和法律制度的完善得以改善,有些仍然是限制当今ODR发展的主要问题。
  (三)特点
  1.ODR派生于ADR,也是一种独立的替代性纠纷解决机制。ADR是指诉讼之外的各种其他纠纷解决方式、程序或制度的总称。[9]ADR是一个总括性、综合性的概念,各国关于其界限的规定有所不同,英格兰和威尔士将诉讼之外的一切解纷方式都归类为ADR,美国的ADR通常仅指非裁判性的解决方式,并不包括仲裁和其他对抗性的程序。本文提到ADR时,主要指前一种广义概念的范围。有学者将ODR局限于运用信息技术工具的ADR,认为ODR就是ADR在网络空间中的移植;反对者称此观点如同“认为在运输方式的革命中,运输本身并无变化,仅仅是机器取代了马匹”一样荒谬。实际上,ODR不是“在线ADR”的简单转化,ODR的新形式不能在ADR找到对应,它完全超越了 ADR,具有自己独特的运作模式和运作原则。
  2.信息通信技术是ODR中的第四方,决定了ODR的发展水平。虽然派生于ADR,但不能将ODR简单的看做是“在线ADR”,这是因为信息通信技术已经彻底改变了传统纠纷解决机制的运作程式。信息通信技术承担了许多在传统纠纷解决机制中需要由中立第三方完成的工作,不仅包括信息组织、发送自动回复、组织文本材料等简单工作,还可以完成监控程序运行、安排会议、澄清利害关系和优先权等复杂的任务。例如在“自动出价系统”中,不同的网络终端当事方只要按照程序提示步骤便可以达成协议,而不需要第三方来主持。信息通信技术的优点正是ODR作为解纷机制的特点。因此,ODR中的信息通信技术不仅仅克服了地理距离的局限,还彻底改变了纠纷解决的思考方式、有效避免了纠纷解决的延误、提高了纠纷解决的成功率,甚至能够克服双方力量不均衡引发的不公平。基于这些具有革命性的效果和力量,伊森·凯施(Ethan Katsh)和珍妮特·里夫金(Janet Rifkin)将信息通信技术称为“第四方”。
  3.性质具有多样性。ODR的性质是属于公共机构还是私人机构,取决于ODR提供者的属性。例如,西班牙的一个最主要的解决消费纠纷ODR机构是由消费者仲裁委员会主持运作的,委员会受当地政府资助;在英国,法院内部就提供“在线金钱索赔”的ODR解纷服务,这些ODR都因为提供服务的机构或者资金来源具有公共属性而具有公共性质。如果机构是由私人创立和运营的,ODR则具有私人性质。有些ODR具有综合性质特点,如银行和保险公司的申诉专员服务。因此,ODR不是一个固定的概念,而是一个在不断演变,包括依靠信息技术来解决纠纷的任何诉讼外的程序;提供ODR服务的机构既可能是一个公共机构,也可能是按照公司规则运作的企业。
  三、消费者在线纠纷解决机制的功能
  (一)两大功能
  ODR具有纠纷避免和纠纷解决两大功能,前者体现在电子商务平台提供者内部的避免纠纷产生或升级的措施中,后者是由诉讼外的替代性纠纷解决措施体现。
  1.纠纷避免。纠纷避免措施的有效运用,能够避免经营者和消费者陷入正式的纠纷解决过程中,降低双方解纷成本。体现纠纷避免功能的措施通常有以下几种:
  (1)内部争议处理程序。也称为“内部纠纷解决”、“内部消费者满意体系”、“客户中心”、“投诉中心”等。内部争议处理程序是目前由电子商务平台提供者优先采用的防止在线消费者纠纷发生的最积极有效的方式,通过该程序,经营者和消费者间实现直接对话协商,能够较好的避免争议的产生。经济合作与发展组织认为内部处理机制是一种迅速和经济的避免消费纠纷升级的有效机制,并在2007年发布“电子商务消费者保护指导准则”,鼓励各国积极利用该机制来避免电子商务纠纷的产生。电子商务的全球商业论坛(The Global Business Dialogue on E-Commerce,简称GBDe)也曾鼓励优先使用类似的内部争议处理程序来解决争议。
  (2)第三方托管。为在线购物的小额贷款的支付提供支持,货款首先由买方交给第三方,当买方收货、确认无误后,经过约定的检查期限后,货款才转给卖方。这一方法有效解决了双方缺乏信任的障碍,降低了卖方欺诈的可能性,但因需支付服务费用和对消费者权利保护不利等问题没有得到广泛使用。
  (3)第三方支付。{4}消费者经常使用信用卡等支付服务完成在线支付,电子商务的历史上,贝宝网(Paypal.com)首次建立了“交易解决中心”,为产生争议的买卖双方提供交流平台。{5}如果双方协商未果,买方可就争议提起诉讼。在买方提起诉讼后,贝宝可以继续为其保存付款45天;如果经营者没有出庭,或者商品描述显著不同,贝宝网可以保管款项直到争议得以解决。此时,贝宝网实际上担任了在线仲裁员的角色,它首先检查双方提供的文件证据,然后再解决争议,保证裁决结果能够迅速、有效的执行。但是,如果在买方提起诉讼前,卖方就从账户中按程序提取了付款,贝宝也不承担买方的损失。
  (4)网购助手。类似于诚信标识,以避免欺诈类的纠纷发生为目的,为消费者提供有关卖方的基本信息。欧洲消费者中心(European Consumer Centre )曾在丹麦研发了一个称为“霍华德网购助手”(the Howard Shopping Assistant)的软件。这个软件简单、易操作,消费者只需输入商户的域名,软件就会提供网站的有关信息。{6}“霍华德网购助手”帮助消费者判断某在线商户是否可信。这类软件大大增强了消费者的选择能力,降低了纠纷发生的几率。
  (5)客户反馈系统。信誉反馈主要是通过提供以往用户的购物体验来增加潜在消费者对商户的了解,增强了买家购物信心。以淘宝网为例,系统能不断更新已经发生交易的买方对商品和商家的评论。消费者和商家双方都是这一评价系统的受益者,潜在消费者可以从交易反馈中判断卖方的信誉度,决定是否与该卖方进行交易;而卖方的信誉度越高,产品获得选购的机会就越高。不断累积的好评使得商家在互联网平台的信誉递增,竞争力加强。
  (6)诚信认证。独立的诚信认证机构制定一系列的认定标准,诸如商户的网上经营时间、信誉级别、经营规模等,对符合条件要求的商户给予认证,并许可其使用特定的诚信标识。纠纷发生后,经诚信认证的商户视为默认接受特定的ODR纠纷程序约束

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,1996:671.

[2]肖永平,谢新胜.ODR:解决电子商务争议的新模式[J].中国法学,2003(6):147—149.

[3]ClaroV. Parlade. Online Dispute Resolution and Quality of Justice [EB/OL].[2011—08—09]. http;//www. odr. info/ weblog. php? id—10.

[4]郭佳玫.论现行网络交易争议解决的法律问题/兼谈线上争端解决机制[J].科技法律透析,2001(6):17.

[5]Graham Ross. Challenges and Opportunities in Implementing ODR. Proceedings of the UNECE Forum on ODR 2003.[EB/OL].[2011—11—21]. http://www. mediate. com/Integrating/docs/ross. pdf.

[6]PabloCortes. Online Dispute Resolution for Consumers in the European Union[M]. UK: Taylor & Francis Group,2011:55.

[7]KarimBenyekhlef, Fabien Gelinas. Online Dispute Resolution. Lex Electronica,vol.10 n02(ete/Summer 2005).[EB/OL].[2011—8—21]. http://www. lex—electronica. org/articles/vl0—2/Benyekhlef_Gelinas. pdf.

[8]EthanKatsh, Janet Rifkin. Online Dispute Resolution: Resolving Conflicts in Cyberspace[M],New York: John Wiley & Sons,2001:51.

[9]范愉.非诉讼程序(ADR)教程[M].北京:中国人民大学出版社,2003:17.

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