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【期刊名称】 《西部法学评论》
论商标使用与不使用的界定
【作者】 李士林【作者单位】 华侨大学法学院
【分类】 商标法【中文关键词】 使用;不使用;商标权;撤销制度
【文章编码】 1674-3687(2012)04-0042-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 42
【摘要】

“使用”是商标权的核心,它不但决定商标权的形成、发展,也左右商标价值和功能的取向。“不使用”是对商标权的反面界定,其通过撤销制度以保障“使用”。但“不使用”并非商标积极使用权能的反面,而于维持商标权所要求的使用相背反。“使用”和“不使用”是构建商标法律框架的基本要素,认清使用和不使用制度的重要性,厘清其概念,界分其范畴,有助于完善连续三年不使用撤销制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170697    
  一、真问题,抑或伪问题?——问题的现实性
  我国的商标法采用注册取得原则,一旦注册即取得了商标权,但如果连续三年不使用将被撤销(商标法第44条第4款规定“连续三年停止使用的,由商标局撤销其注册商标”)。但什么是停止使用或不使用?如何界定其范畴?如何启动撤销程序?检视商标法全文,无从知晓。仅《商标法实施条例》第3条给出了宽泛、模糊的概念性解释,{1}如此粗糙的规定是立法的纰漏?抑或适应现实经济的当然选择?考察“GNC”、{2}“卡斯特”、{3}“CROCO”、{4}“康王”{5}等商标撤销案件,不难发现,商标评审委员会和法院对“使用”的理解有差异,不同级别的法院对“使用”的理解也不尽相同,甚至同一法院在不同案件中对行政许可是否影响“使用”的解释,也不一致。究其根源,皆归于商标法的原则性规定已不能适应经济发展的需求,细节规则的阙如急需通过修订商标法来填补。
  知识产权学界的专家们也曾经集中对“康王”商标案进行了研讨和解读,以不同的视角对使用进行界定,深化了对使用的理解,但限于个案分析的促狭,尚欠系统和全面。已公开发表的研究成果从多层面对使用制度提出了完善建议,但认知仍不完整,{6}理论和实务界还存争议。由此更突显本论题研究的必要性。
  二、使用与不使用的价值剖析
  商标乃商标符号与商品唯一对应关系的昭示权,商标所有人的权利就是在商业活动中使用商标标示其商品或服务并使之区别与他人的商品或服务。[1]左右商标权形成的既不是商标符号,也不是商品,而是通过使用把符号与商品唯一对应起来的联系过程。可以说,是使用成就了商标权,并主宰着商标权。这一论断契合商标发展史,呼应商标法律的经济功用,决定商标法具体制度的建构,具有正当性。
  (一)商标权同步于实际使用
  传统商标法的目标是追求保护生产者免受同行非法的嫁接和讹误,属于不正当竞争的范畴。随着自然财产权利哲学基础的确立,加之学界和实务界的推动,商标法独立出来,法院从保护商标区分来源、防止混淆的功能,有意无意地转移到强调保护和鼓励生产者的劳动。十九世纪的法官们在自然权利的框架内,践行三个合理的假定:(1)商标权是附着在实体财产上的识别权;(2)商标权本身也作为财产受到保护;(3)商标表征商誉,而商誉是一种财产。[2]也就是说,商标权是作为财产权受到保护的,商标的财产权产生于商业运行中对特定标记和符号的使用,使用才是商标财产权产生的根源。
  进入20世纪,市场逐步完善,竞争日益加剧,现代商标法与传统商标法相比,发生了重心偏移,从最初的免受讹误转移到保护已经建立的品牌价值。在权利假定的基础上,现代商标法形成了不同于传统商标法的四个规则:(1)现代商标的价值依赖于市场销售力;(2)市场销售力不仅仅依赖于它所销售商品的价值,而更多依赖于公众对商标本身独特性和唯一性的心理感受;(3)商标的独特性和唯一性会因被使用于相关与不相关的商品上而受到削弱或破坏;(4)商标受到保护的程度与持有人为与其他商标相区别而保持本商标独特性的努力程度成正比。[3]考察近年来的商标实践可见,现代商标发挥经济功用的模式受此四规则的主导,商标权从工具性到财产性的转换也是此四规则的自然演绎。按照此规则的自然逻辑,不难理解,商标权将日益向绝对财产权靠拢。但是,无论商标权变幻着怎样的路径,遵循着怎样的规律,使用仍然是商标权起源、形成和发展进程中,永远不变的决定因子。
  依照现行商标制度,商标标识的取得分为注册和使用两种方式。商标诞生之初,并不存在注册制度,注册只是一种行政过程,并没有产生任何权利。传统商标法强调以消费者为中心,保护商标权的目的在于向消费者昭示商品的来源,防止消费者的混淆。为达其目的,商标权人必须把商标符号使用于其商品上,并向消费者推介或者公开展示、出售,或通过一定的途径向消费者宣示其使用的商标符号与其商品之间存在着联系。如果不使用或者不在经济活动中使用,消费者就无从得知特定符号与特定商品之间存在着联系,就发挥不了商标区分来源防止消费者混淆的功能,也就没有了存在的必要。因此,使用是商标权形成的机理所在。
  由上述的三个假定来看,首先,商标识别的认识主体应当是消费者或其他公众,消费者从实体财产上识别商标的行为其实就是商标权利人使用商标的行为结果;其次,商标财产权不同于实体财产权,它是对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权,而这种特有的对应关系,不是来自于占有,而是来自于使用行为,它是一种动态的关系,需要与市场互动才能完成支配的行为;最后,商标是商誉的一种符号指代,而商誉是消费者对商家市场表现的综合评价,商标指代商誉本身就蕴含着商家对商标符号的商业使用。如果说传统商标制度的理念不足以阐释使用的决定性,那么塑造现代商标制度的规则可以进一步诠释使用的根本性。
  现代商标制度强调商标的单独功用,而不再以消费者利益作为商标的第一要义。分析现代商标法的四个规则,可以得知:销售力依赖于消费者对产品本身的心理评价,而心理因素又受商标显著性的左右,而显著性又依赖于商标权人使用商标的努力程度。尤其是对于获得显著性而言,没有被市场认同的长期使用更不可能产生商标权。[4]被市场认同的显著性商标,通常标示着良好的信誉和过硬的质量,进一步形成驰名商标,从而跳出商标标识商品出处的传统角色,具有了一定程度的独立性,自身也演化成可以交易的商品。但是,驰名商标也只能是消费者心目中的驰名,离不开市场的长期使用和消费者的评价。
  总之,商标使用史就是商标权的形成史和发展史,商标权与实际使用是同步的。可以说实际使用是商标权的过去、现在和未来的决定者。
  (二)商标权停步于不使用
  首先,在信息论中,信息冗余是传输消息所用数据位的数目与消息中所包含的实际信息的数据位的数目的差值。[5]如果把所有的注册商标信息看着一个信息库的话,那么其中既有在市场上发挥识别价值表征商誉的正在使用商标,也有因为营业原因暂时休眠的商标,还有一些连续多年不使用,或者至从注册之始从来不被使用的商标。这个数据库所承载和传输的信息与实际市场上使用的商标信息有差值,这些不被使用的商标,并没有产生市场价值,当属于冗余信息。
  依照语言学的逻辑,为使主要信息达到最大值,同时取得最佳社会效能,有时要排除冗余信息,减少次要信息。[6]商标原来就是用来表征商业,标识来源的,长期不被使用,自然就没有存在的必要,况且这些信息的存在混淆和模糊了有用信息的传达,为了提高商标信息的传递价值和社会效果,必须要清理这些冗余的信息。数据压缩是一种用来消除冗余的最好方法,所以撤销三年不使用的商标具有信息传递意义上的正当性。
  其次,经过压缩而简洁的商标系统可以提高新申请商标的审查效率,保证审查质量,解救商标审查工作目前的困局。{7}反过来及时清理冗余的商标信息对恶意抢注和不理性注册也能起到间接的抑制作用,申请量的减少自然有利于提高审查效率,减少审查机关的麻烦。{8}
  再次,商标并不是一个公共产品,单独的符号不具有商标法上的意义,它只有用来指示某一品牌时才具有社会价值。从语言经济学的角度来说,可选择商标的语言范围是非常大的,即使被选择商标的文字、符号或者图形等要素可供替换的可能性也非常巨大。[7]换句话说,商标符号的资源并非稀缺的。但这只是理想状态的假定,根据人类认识学的观点,一贯正确的知识基础或例证,感觉经验、直觉知识都是难以获得的。我们的知觉能力和思考能力只能受进化局限,只能是对我们周围世界的特定的和有限的理解。{9}“我们只能在我们时代的条件下进行认识,而且这些条件达到什么程度,我们便认识到什么程度。”[8]如果超出认识的范围,就不能被认识。加之由于语言符号自身特点以及语言使用者的因素导致语言本身具有必然的局限性,我们虽然能一定程度上认识到有更好的语言来表达自己的所思所想,结合经营的商业,能创造出不同于众的臆造性商标符号,但受思考和表达的局限性,绝大部分商标也只能在现有的符号基础上变异、增改和篡用,与理想的无限商标资源有现实上的差别。这也就不难理解,为什么我国的商标趋同性强,近似的商标大量存在的现象了。{10}当然全部归为商标符号资源的有限性不免吹毛求疵,但至少一定程度上可归结于此。
  那些有价值并可以利用的商标在特定的市场上是有限的。无疑不使用的注册商标占用了一部分商标资源,这部分资源导致信息冗余,应当清除。如果究其不使用的原因,不排除有部分商家因为经营的问题主动或者被动不使用,肯定也存在为了阻止其他竞争者使用、恶意注册或抢注的情况。商标使用的初衷是为了提高产品质量,通过商标形成消费者的品牌忠诚度,表征强商誉,而把精力和财力花费在商标符号本身的竞争上,完全背离了商标的本质,是一种无效的竞争。通过撤销不使用商标,可以间接缓解商标资源的稀缺性。
  最后,不使用制度从商标权的另外一个侧面,促使商标权人在商业经济过程中真正地使用商标,而且欺诈性使用、内部使用和仅为保留商标权目的的使用都不被视为商标法意义上的使用,从而鼓励商标权人诚实经营,真正地把商标使用到所经营的产品或服务上。诚信才能造就市场,依法才能培育诚信。商标法既要杜绝不为使用目的恶意申请商标,又要及时清理注册后不使用的商标,意为鼓励诚实经营。
  三、使用与不使用的含义考察
  商标使用既是商标法的一项重要制度,也是商标法学理论的基本范畴。单纯的注册并不能成就真正的商标,只有通过实际使用,商标才能被消费者认可,发挥区分商品的功用。[9]因此,使用是商标制度的逻辑原点,正是使用决定了整个商标制度的架构和逻辑体系。不使用是对使用的反面规制,但不使用并非使用的简单背反,两者之间有着较复杂的逻辑关系。
  (一)词源解析
  使用是商标法律体系构成的基本要素,在整个商标制度的构建中具有不可替代的重要地位。但就什么是使用、外延是否有确定性的描述及如何判定这些问题并没有明确的规定和统一的论断,更遑论对不使用的注解。
  按照《中华字典》的解释,“使用”是使人或物为某种目的服务。套用延伸,商标真实使用是指为取得竞争优势,以标识产品出处发挥商标区别功能的使用。这是一个动态的过程,而不是单纯通过注册占有的静态过程。国内普遍使用的《元照英美法词典》没有明确“使用”的意义,但是把“use in commerce”归结为商标注册的一个先决条件,是指在商品销售中实际使用某一商标。申请人必须表明其善意使用的意图,把该商标与其意图注册的商品相结合而在商业中使用,并非单纯为了保有商标的任何权利而使用该商标。[10]显见,此解释是以美国法为蓝本的说明,契合了兰哈姆法对取得商标权的要求,即显著性的标识必须与市场上实际销售或提供的服务相联系。西方权威的《布莱克法律词典》也没有正面解释商标使用的含义,[11]仅在贴附等词汇上提及商标使用,但是把商标抛弃解释为“因持续不为经济用途使用且没有继续使用的意图而丧失法律保护”,这其实是对“不使用”的解释。
  不论三词典的注解有何差异,也仅仅是表达方式上的区别,思想核心是共通的:使用乃商标权取得和维持的必要条件,离开了使用,商标只剩下符号的皮囊,没有了灵魂,相应也失去了存在的价值。

果然是京城土著


  (二)法义界定
  《巴黎公约》和《知识产权协定》(TRIPs)并没有明确商标使用的概念,仅在巴黎公约第5条C(l)和 TRIPs第15条(1)(3)提及商标使用的要求是任意性的,而非强制性的,但存在着一个普遍共识:使用是国际商标法律体系的基本原则,它决定着商标权的存废。但就什么是“使用”,各国商标法也鲜见有明确的规定,只散见些许的描述。大部分国家只在个案中解决使用的相关问题。
  欧洲联盟认为商标本质功能的使用才算“使用”。《欧盟商标指令》第10条规定:“在注册的商品或服务上真正的使用商标,也就是说把商标贴附到商品或者商品的包装上,但这种使用不能改变商标显著性特征”。评价是否真正使用主要考虑产品或服务的特点、使用的频率和规律、商标所贴附商品或服务的范围。[12]
  美国商标法一直秉承使用的原则,现行的商标法第1127条将“在商业中使用”定义为“在日常生意中对一个商标的真诚使用,而非仅仅为保留商标权利而使用”。此规定彰显美国严格的真实使用标准。但是也应该看到在加入《巴黎公约》之后,基于注册取得的通例,修改后的商标法加入了意图使用的内容,这主要针对申请前没有被使用的商标,具有真诚使用的意图也可以获得申请,但绝不意味着注册即取得了商标权,还必须最迟在允许通知后的3年内提交真实使用的情况,经审查确定后才能取得商标注册证。[13]
  最典型的当属韩国和中国采用的列举式规定。韩国商标法规定,商标的使用是指:应用在产品上、销售和运输货物、陈列、进口出口为销售运输、广告中指示商标、价目表、商业文件、广告板等等。我国的《商标法第三次修订草案》第51条“本法所称商标的使用,是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,足以使相关公众认为其作为商标使用的行为。”这里是否包含其他使用?采用扩大解释,还是缩限解释?无从得知。
  从以上关于使用的法义界定可见,国际社会对此也缺乏完全统一的认识。但笔者以为,至少存在三点共识:①使用为真实业务上的使用;②适用范围与业务开展形式有关;③不使用与使用相关。
  (三)法理澄清——以商标权为视角
  使用是商标权的核心权能,欲澄清使用的内涵,必须厘清商标权的本质和构成。而这又取决于对商标机能和商标法立法目的的准确把握。{11}商标的机能是什么,商标法的立法目的又是什么?目前尚未定论。不能简单沿用我国商标法第1条的规定进行类推,从而泛化到商标法的目的上。从TRIPS第16条(3)及第21条立法旨意上看,商标法的侧重点在于保护商标权人的私权,而绝大多数国家以导致消费者混淆作为判定侵权与否的标准,侧重点放到了保护消费者权益上。[14]由此是否可演绎出消费者的利益与商标权人的利益一致的论断呢?从商标发展史看,商标经历了从标志产权到追溯责任源头再到混淆之虞再到独立私权的发展过程,{12}如果说消费者利益与商标权人权利一致,商标演变过程中至少应该有一个恒定不变的权利,但事实证明并非如此。可见,商标机能和商标法目的也是一个动态的变化过程,并不存在恒定的利益。谢克特(Schechter)认为,保持商标的独特性是商标保护的唯一理论基础,商标的价值就在于商标的唯一性和显著性,商标权人保有自己创造的通过商标所表现的价值和商誉,而不是来源的功能。这符合商标法的发展史。[3]如果说传统上商标法被认为是反不正当竞争的一部分,强调混淆理论,以保护消费者,那么现在商标法无疑就是一部财产法,已经赋予了商标权人对商标独立的财产意义。这由商标法从不正当竞争中独立出来和TRIPS的私权界定两个重大法律事件可以证实。至此可以认为界定商标权边界和保护商标权无疑是商标法的目的,因而商标的机能只能是权利人财产价值的能指符号,所指为权利人的商誉价值。[15]至于消费者利益和竞争者利益的保护只是商标法产生的社会效应或者说是商标法公共领域的辐射。
  从财产权视角看,商标权属于财产的一类。商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品或服务信息之间对应关系的支配权,而不是对商标符号的支配权。商标所有人不能对有形无体的商标实施占有,只能通过法律手段对商标加以支配。商标权主要包括两个方面的内容:使用权和禁止权。使用权是商标权人积极标识和支配商标彰显商誉的权能,禁止权是商标权人消极阻止第三人混淆商品的权能,这两种权能为 Trips协议第16条所确认。但由于知识产权的公共属性,其在私权之外,更与一国的公共政策密切相关。在产权人行持权利时,还需受政策的干预和市场的监管。[16]因此,商标权的财产性不同于物权的财产性。物权之外即是其他人的自由,物权反面即是侵犯了物权人的财产权。这相当于一枚硬币的两面,一面是正向的权能,另一面是反向的禁止权能。而商标使用权的反面不是禁止权,它要大于使用权,使用与禁止之间不遵从矛盾的同一律,不是非此即彼的关系。
  商标禁止权是商标使用权的消极表现,是禁止未经许可使用商标权人商标从而导致来源混淆的权能,这是商标权排他性的表现。从量上来看,禁止权的效力范围要大于使用权的效力范围,因为禁止权的设置目的在于阻止他人的混淆,保有商标的显著性,激励商标权人提升商标的机能价值。但并非意味着商标权人可以无限制的禁止非使用权范围内的混淆行为,其还必须受到权利限制的约束,这是知识产权本身的公共性和外部性决定的。[17]
  
  据以上商标机能和立法目的及权利关系图示可见,商标权中的使用与禁止权中的使用并非为同一概念,两者的范围并不一致。[14]商标权中的使用应当是权利人利用能指的符号向市场宣示其所指的行为,也就是说只有当商标权人把商标符号适用于其实际的经营过程中,通过其联系的商品或服务向市场推介的商业活动才称之为商标法意义上的使用。这个使用的法律界限应当在图示的②内,而不能越过到达禁止权的领域内。
  禁止权中的使用是以商标权人之外的经营者为对象而界定,是说其他经营者不能从事禁止权内的商标使用,如果涉入即构成侵权,这主要指混淆性使用行为,比如在类似的商品上使用类似或相同的商标。当然我国现行的商标法对于商标权人在类似商品上使用类似的商标也归为禁止权的范畴,这属于自行改变注册商标的行为,将导致被处罚,甚而被撤销。可见,禁止权内对所有经营者都是禁止的,至少在我国如此。也就是说图示中的②与③是并列互补关系,而不是包容关系,两者合并构成一个完整的商标权范畴。
  商标权范畴如斯,那基于不使用而撤销商标定律中,不使用又该如何界定?它是使用权的反面?还是比使用权中的使用范围要大?还是说不使用包含了禁止权和使用权中的全部使用?解答这些问题必须从使用与不使用的关系着手分析。
  四、不使用对使用的依附与背反
  穷尽现有的文献,鲜见对“不使用”的界定,这似乎意味着只要界定了使用,不使用的范围自然界定了,言下之意,使用的反面就是不使用。是否真的遵循这样的逻辑:使用与不使用之间是矛盾的背反关系,使用的反面就是不使用,两者是一枚硬币的两面呢?譬如:“康王”案件中,法院认为云南滇虹药业使用的产品没有官方的许可批文,并非商标法意义上的使用,所以构成不使用。而依据前论,商标适用于产品之上,并具有推向市场的意图,当然为商标的使用。但是最高法院认为使用应当是公开、真实、合法的使用,所以仅有商标法意义上的使用反而可能被认为是不使用。依照商标法修订案第51条中的“足以使相关公众认为其作为商标使用的行为”是否可认为只要公开就可能构成使用呢?美国、日本、加拿大等国认为广告和展览虽然公开使用,但不足以构成商品商标使用的证据。[18]这与我国商标法的使用语境似乎不同,以51条做规范解释,广告和展览应当属于使用。但法院在“GNC”案件中却认为宣传单、包装盒上的使用也不构成使用。姑且不评价法院判决是否恰当,至少显见,商标权能中的使用与撤销中的

  ······

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【注释】                                                                                                     
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[28]佚名.“康王”商标3年不使用撤销案引发学术界解读[EB/OL].[2011—11—20]. http://www. sina. com. cn.

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[30]AIPPI, Australian National Group Report Q208[EB/OL],[2011—11—10]. https .-//www. aippi. org/download/com- mitees/218/GR218australia. pdf.

[31]AIPPI, Summary Report Q208: The requirement of genuine use of trademarks for maintaining protection,1—8.[EB/ OL].[2011—11—10]. https ://www. aippi. org/? sel=questions&sub=workingcommittees& viewQ=218#218.

[32]AIPPI,Summary Report Q208:The requirement of genuine use of trademarks for maintaining protection,I—13.[EB/ OL].[2011—11—10]. ? sel=questions&sub=workingcommitteesviewQ =218#218.

[33]RobinN. Brenner, Use it or lose it! Burdens of Proof in Non—Use Cancellation Actions: a Call for Balance in the Trademark Laws of THAILAND, INDONESIA,AND INDIA,27 Cardozo Arts & Ent. L.J.4852009—2010.

[34]吴汉东.知识产权本质的多维度解读[J].中国法学,2006(5).

[35]曾陈明汝.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2003:142.

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