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【期刊名称】 《西部法学评论》
论公用事业特许经营权人的选择
【副标题】 以我国城市供水行业为例【作者】 魏艳
【作者单位】 上海大学法学院【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 公用事业;特许经营权人;城市供水【文章编码】 1674-3687(2012)04-0029-07
【文献标识码】 A【期刊年份】 2012年
【期号】 4【页码】 29
【摘要】

特许经营制度的优势被认为是在自然垄断行业“通过竞争机制,选择适格的投资者或经营者”。而目前我国供水行业的特许经营项目,尤其是水务集团模式,很难实现特许经营权的竞争。本文从特许经营制度本身的特点以及市场结构的角度,进行了详细的分析,认为目前学术界和实务界对特许经营制度中竞争机制的认识是不够全面的,并提出将目前国有企业集团与纯经营权的特许经营模式加以区分,以公开透明原则和正当程序为该项制度成功运行的关键。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170695    
  一、问题的提出:城市供水行业特许经营权人的选择
  特许经营制度自2002年正式为我国政府文件提出,被认为是在自然垄断产业和公用事业推进改革、积极引入竞争机制的重要举措。2002年建设部出台的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中对特许经营制度的定义是,“在市政公用行业中,由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利,即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。”{1}“市政公用行业实行特许经营的范围包括:城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。”{2}随后建设部连续发布了《市政公用事业特许经营管理办法》和《关于加强市政公用事业监管的意见》,更加强调特许经营制度是“通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者”{3}以及特许权竞标制度的应用{4}。同一时期,《国务院关于投资体制改革的决定》中也强调“对于具有垄断性的项目,试行特许经营,通过业主招标制度,开展公平竞争,保护公众利益”。因此,竞争性投标是特许经营权人(获得特许经营权的企业)选择的主要制度设计。
  就目前实施的供水项目而言,基本可以分为两类。一类是水厂模式。这种模式下的代表案例有,成都第6水厂B,沈阳第八水厂等。该模式的特点是特许经营仅适用于单一水厂,而不涉及城市供水管网,特许经营权人提供服务或产品给政府(特许经营权的授予者,特许人)而不是居民用户。这种模式在我国上个世纪90年代吸引外资政策盛行时使用非常普遍。而自2002年开始,供水市场上更多出现的改革模式是第二种,即水务集团模式{5},比如深圳水务集团,兰州供水集团。该种模式下,“特许经营权人”在一段时间内垄断该城市或某个区域范围内的供水服务,服务直接面向当地居民或用户,而不再是地方政府。就目前来看,这种模式是改革中的主要模式。这种模式的共同特点是在原有国有企业的基础上进行了产权多元化的改革,而后又被授予一定时期的特许经营权。傅涛博士称之为“专营模式”。{6}该种模式的产生与2002年出台的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》和《外商投资指导目录》有直接关系。《外商投资产业指导目录》放开了城市供水管网的投资,使得外资可以通过合资的形式进入城市供水,但是中方要保留控股权。《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》规定“现有国有或国有控股的市政公用企业,应在进行国有资产评估、产权登记的基础上,按规定的程序申请特许经营权。政府也可采取直接委托的方式授予经营权,并由主管部门与受委托企业签订经营合同。”{7}事实上,即便在此之后成立的国有或国有控股企业也被直接委托了特许经营权。这种直接申请或直接委托的方式,避开了特许经营制度本身所内含的“特许权竞标”。本文以此为契机,通过对于供水实践的考察,分析特许经营权人的选择是否能够通过竞争机制,以及在多大程度上可以引入竞争机制,并据此,提出了对于特许经营制度中特许经营权人选择的制度设计。
  二、“特许权竞标”与进入市场的竞争
  在自然垄断产业,通过特许权竞标进入市场的特许经营权人拥有提供服务的独家垄断权。这种权利的获得被认为是对进入市场的竞争,而不是市场内的竞争。在经济学领域,自亚当·斯密的《国富论》开始,竞争就被认为是降低成本、限制过高价格的有效机制。但是对于自然垄断行业,由于规模经济和外部性的原因,多家供应商的竞争将导致资源的浪费。因此,对待自然垄断行业如何引入竞争的问题,一直是经济学家们不断探索的课题。1968年,徳姆塞兹提出了“特许权竞标”理论。该理论认为,单一供应商也可以提供合理的生产成本,而无须政府为防止垄断价格而进行监管。政府需要做的就是设计特许权竞标制度以选择合适的服务提供者。[1]波斯纳是该理论的拥护者,他们认为事先对进入市场的竞争有利于减少监管者的监管动机,且有助于形成竞争性的服务价格。[2]
  然而,该理论提出后即受到了质疑,代表人物就是威廉姆森。威廉姆森认为徳姆塞兹的“特许权竞标”理论有很多的不确定性。首先,首次授权的标准带有虚假性和模糊性;其次,特许经营实施过程中存在各种不确定因素,包括价格成本,性能以及政治因素;第三,在特许期满重新招标时,新进者和在位者的竞标实力不对等。另外,再次招标会产生较大的资产重置和资产评估问题。[3]具体而言,特许权竞标就算可以得到最低价格的投标(这里指服务价格),但是由于未来的不确定性和服务本身的复杂性,这种最低的价格是虚假的,带有任意性的,政府的招标行为也因此具有冒险性。这种授权标准的虚假性从根本上来讲还是执行中的不确定性造成的。长期合同的执行都存在各种不确定的因素,比如价格方面,由于科技、供需、通胀等发生变化都会导致最初投标的成本价格发生变化。通常情况下,中标者在日后会与特许人重新谈判以签订更加有利于自己的合同条款。[3]另外,当特许期满再次招标时,在位者比新进者对系统的认识上具有优势地位,阻碍了有效的竞争。[4]阿姆斯特朗、考恩和威格士也认为特许权竞标用在资本密集型的自然垄断产业不太有用。[5]129
  三、供水行业的有限竞争
  (一)有限竞争是一种全球普遍的现象
  1.寡头垄断与有限竞争。上述经济学中对于特许权竞标理论是否可以在自然垄断产业中引入竞争的争论反映了有限竞争的问题。特许经营制度是伴随着民营化政策和非公有经济进入公用事业领域而产生的。目前来看,大部分国家的水务系统还是以公共部门控制为主,而原有的公有垄断模式基本是不存在竞争的。这里所谈到的竞争是特指私人进入的竞争。以供水行业为例,竞争的有限性不仅因为自然垄断的行业特征,而且因为水务市场私人寡头的垄断。其中最主要的两家公司就是威立雅和苏伊士。当然,还有其他一些公司,如,SAUR和泰晤士水务等。这些垄断巨头基本上控制或参与投资了全球范围内除政府投资之外大部分的水务项目。据资料介绍,威立雅、苏伊士和SAUR占有法国私人投资水务市场的98%。[6]以威立雅为例,该集团公司不仅涉猎水务项目,而且在世界范围内,提供交通和能源服务。目前,威立雅在64个国家为1亿多人提供供水和污水处理的服务。其营业额在法国占到43.9%,在欧洲除了法国之外,占到29.5%,在亚太地区占10.6%,在非洲、中东和印度占9.9%,在美洲占6.1%。[13]在中国目前投资水务的外商中,威立雅同样占据强势地位。其业务遍及34个省市自治区(包括特别行政区)中一半,为3800万居民提供水务服务。[14]而这些项目中多数为核心城市,其中包括,2002年签署的上海浦东50年的特许经营项目,2003年签署的深圳水务集团50年的特许经营项目,以及2007年签署的天津市30年的特许经营合同。
  除了寡头垄断的原因之外,集团内部的分包和项目工程的预留,[7]以及现有水务公司在全球范围内日益加剧的并购和合营的趋势更加限制了竞争的可行性。即使在特许经营制度成功实行的法国,1997年的一份统计报告同样揭示了供水行业“有组织的竞争”(organized competition)和“协商程序规避竞争”的问题。[8]法国的水务公司也在不断以合营模式获取法国和世界各地的特许经营项目。根据PSIRU数据库的研究,水务巨头之间多是合作关系而不是竞争关系。比如,United Water是威望迪和泰晤士在澳大利亚的合资公司,Eaux de Marselle, SAGEP和Stephanoise des Eaux都是威望迪和苏伊士在法国的合资公司。[9]这种趋势同样体现在中国的水务市场中,外商之间的竞争在逐渐减少。
  2.新的竞争者很难进入。对于长期合同而言,竞标的胜出者之所以有动力进行长期的投资,是因为他们在一个较长的时期内提供服务以收回成本。因此,在长期合同中,对于轻微的未能按照特许人的要求履行合同,不会导致撤销特许经营权或更换特许经营权人,否则,长期合同和特许经营投资的目的就会落空。另外,替换现有的特许经营权人会产生服务延迟,成本和费用增加等问题。替换经营者某种程度上可以解释为公开承认了特许人决策的失误,这对于政府来讲是比较困难的。[10]因此,替换特许经营权人的情况很少发生,政府和特许经营权人通常会自行达成妥协的解决办法。
  对于特许经营制度,竞争只发生在授予特许经营权和再次投标阶段。潜在的不再续签合同成为一种可竞争性的威胁。但是,经验的数据告诉我们,就算是在法国,特许经营权也经常在没有招标的情况下续签。[11]即使法律上要求竞争和投标,在位者还是可以规避它们,并有办法保持垄断地位。{8}1995年,Bamier 法将水务特许经营期缩短到20年,但是很多特许经营合同恰恰是在该法生效的前几个星期或几个月时续签的。而这次续签使得再次投标竞争至少要等到2020年。[12]另外,在位者有着限制竞争的优势地位。举例来讲,一家名叫AVSA的私人供水公司在1902年被瓦伦西亚市政府(西班牙)授予99年的特许经营权。当20世纪末,需要重新招标时,AVSA已经成为SAUR—Bouygues集团的附属公司,拥有国际知名咨询公司作顾问团,他声称如果他们输了下一轮的竞标,则胜出者要赔付其已经投资的资产价值——5400万欧元。虽然招标程序还是依旧进行,但是招标文件中规定竞标成功的供应商要补偿5400万欧元的费用给AVSA。这样一来,所有的竞争者都被拒之门外。[12]这种情况对于缺乏管理经验和谈判能力的发展中国家尤为严重。
  (二)中国供水行业的自身原因来自北大法宝
  除了上述基于全球市场结构和实践中存在的问题之外,中国的水务市场由国有企业垄断的局面也使得特许经营实行的竞争性减弱。这种国有企业垄断的背后是社会主义的意识形态和所有权与经营权的统一。
  作为一个社会主义国家,公有制是我们制度的基石。国有企业是我国国民经济的支柱。对于涉及国家安全和经济命脉的行业要保持国家控制。供水行业就是一个典型的例子。虽然国家政策文件没有明确指出供水行业是关系国家安全和经济命脉的产业,但是供水安全关系老百姓日常生活和经济稳定是毋庸置疑的。
  在早期的水厂模式下,潜在的特许经营权人之间的竞争是有限的。那时,地方政府为了吸引外资,特许合同在地方政府官员和外商之间协商达成。能够吸引到一个外商进行磋商已经足够,更不用说外商之间的竞争。但是,考虑到政府在改革之初吸引投资的困难,缺乏相关经验,再加上没有相关法律法规的指导,直接谈判的模式有其正当性。
  而对于水务集团的特许经营项目,竞争的有限性还源于所有权和经营权统一于国有控制之下。在供水行业的特许经营改革中,产权多元化的改革模式并没有动摇国有股权的控制地位。国有企业(包括国有控股企业)仍然是供水市场的主要供应者。国有企业并不因为私人资本的进入而影响或动摇其市场主体或特许经营权人的地位。无论是首次特许或者是期满的再次特许,在位的市政国有供水企业都不存在竞争者。
  四、区分国有集团模式和纯经营权的特许
  从严格意义上说,特许经营制度是一种“经营权”的特许。该种理解为欧洲共同体法所采纳。[13]为了准确理解徳姆塞兹的“特许权竞标”理论,普里斯特强调该理论内涵着两个前提条件:第一,法律制度赋予政府有权授予或拒绝授予特许经营权给企业;第二,根据所有权结构,政府拥有企业的资本设备,而将经营管理权竞标。他认为,只有当在位特许经营权人对资本设备没有所有权时,第二轮经营权的竞标才有可能实现。[14]对于这种经营权的特许模式,我国现阶段采纳的非常少,现有的例子比如,马鞍山首创水务公司被授予30年的特许经营权,而管网资产所有权保留于原有的马鞍山市自来水公司。[15]136-146
  对于水务集团模式的特许经营,虽然具有中国特色,但是其运行模式依然可以在国际上找到类似的经验。最具借鉴意义的就是欧盟出台的

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]H. Demsetz,“Why Regulate Utilities?”(April 1968)11 Journal of Law and Economics 55—65.

[2]R.A. Posner,“Natural Monopoly and Its Regulation”(1969)21 Stanford Law Review 548-643; R. A. Posner,“The Appropriate Scope of Regulation in the Cable Television Industry”(1972)3 The Bell Journal of Economics and Management Science 98—129.

[3]0. E. Williamson,“Franchise Bidding for Natural Monopolies—in General and with Respect to CATV”(Spring,1976)7 The Bell Journal of Economics 73—104.

[4]E. Lobina and D. Hall,Problems with Private Water Concessions: a Review of Experience (June 2003),at www. psiru. org.

[5]M. Armstrong,S. Cowan and J. Vickers,Regulatory Reform; Economic Analysis and British Experience,(Cambridge, Mass.1994).

[6]S. Garcia and A. Reynaud,“Estimating the benefits of efficient water pricing in France”(2004)26 Resource and EnergyEconomics 1—25.

[7]E. Lobma and D. Hall, Problems with Private Water Concessions: a Review of Experience (June 2003),at www. psiru. org.

[8]Courdes Comptes (1997),La gestion des services publics locaux d'eau et d'assamissement. Les editions du Journal? Paris,转引自 Water Privatisation— Global Domination by a few, Magazine Issue 12 Autumn 2000, http://archive, corporate- watch, org/magazme/issuel2/cwl2wl. html.

[9]Water Privatisation— Global Domination by a few, Magazine Issue 12 Autumn2000, http://archive, corporatewatch. org/ magazine/issuel2/cwl2wl. html.

[10]O. E. Williamson,“Franchise Bidding for Natural Monopolies—in General and with Respect to CATV”(Spring,1976)7 The Bell Journal of Economics 73—104.

[11]E. Lobma and D. Hall,Problems with Private Water Concessions: a Review of Experience (June 2003),at www. psiru. org.离婚不离婚是人家自己的事

[12]E.Lobina and D. Hall, Problems with Private Water Concessions: a Review of Experience (June 2003),at www. psiru. org.

[13]Commission Interpretative Communication on Concessions under Community Law [Official Journal C 121 of 29.04.2000].

[14]G. L. Priest,“The Origins of Utility Regulation and the 'Theories of Regulation' Debate”(1993)36 Journal of Law and Economics 289—323.

[15]T. Fu, M. Chang and L. J. Zhong, Reform of China's Urban Water Sector,(London 2008).

[16]贾霞珍.水务企业国有股权转让关键点及股权定价研究[D].天津大学博士论文,2008.

[17]M. Kerf, R. D. Gray, T. Irwin, C. Levesque and R. R. Taylor, Concessions for Infrastructure— a guide to their design and award,World Bank Technical Paper No.399.

[18]N. Bederman and M. J. Trebilcock,“Unsolicited Bids for Government Functions”(September 1997)35 Alberta Law Review 903-944.

[19]CommissionInterpretative Communication on the Application of Community law on Public Procurement and Concessions to Institutionalised PPP (IPPP), para.2.3.2.

[20]CommissionInterpretative Communication on the Application of Community law on Public Procurement and Concessions to Institutionalised PPP (IPPP),Para.2.3.1—2.3.5.

[21]L. N. Brown and J. S. Bell,French Administrative Law,4th ed.,(Oxford 1993).

[22]C. T. Shugart, Regulation—by—contract and Municipal Services: The Problem of Contractual Incompleteness, Committee Architecture, Landscape Architecture and Urban Planning,PhD dissertation,(Harvard University, May 1998).

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