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【期刊名称】 《西部法学评论》
论国际投资条约解释诸因素的位阶关系
【作者】 刘志一【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 国际投资法【中文关键词】 国际投资条约;解释因素;位阶
【文章编码】 1674—3687(2012)04-0125-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 125
【摘要】

法律是普遍的一般性规范,把法律适用于具体的社会现实生活必然涉及对法律的解释。法律条文存在模糊性和滞后性几乎是所有法律体系的共同特征,投资条约也不例外。国际投资争端的解决需要各方对条约一致和有效的解释。本文认为有关条约解释包括一般解释因素和其他解释因素,前者主要是从维也纳条约法公约的规定人手,后者是从争端解决机构的实践案例中总结得出的;进而通过考察有关投资争端案件,对各种解释因素的位阶问题进行了探讨,阐明了这些因素在投资实践中的运用。通过从理论和实践两方面研究投资条约解释各因素的位阶,以便能更好地促进投资条约解释的完善和投资争端的解决。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170698    
  一、问题的提出
  历史证明,制定得再详尽的法律体系在面对纷繁复杂、千变万化的社会现实的时候都是力不从心的。法律语言本身具有的概括性特征、立法者能力的有限性、社会生活不断发展等因素,造成了法律规定必然不能给具体的案件纠纷解决都提供明确的答案。因此,法律适用的过程就离不开法律解释,法律解释既是法律实施的一个前提,也是发展法律的方式之一。[1]
  这一理论同样适用于国际投资条约。{1}在国际投资条约体系中,从实际情况来看,尽管締约时各方通常尽可能将条约规定清楚,但现实的多变却常导致各締约方在条约的具体应用问题上发生争端,要顺利处理这些争端,解释条约约文就成为关键。国际投资条约作为国际条约体系的一部分,对其解释当然应当符合一般的条约解释规则。对于国际条约的法律解释,传统国际法已经形成了比较一致的看法。按照罗马法“谁制定的法律谁就有权解释”的原则,条约是由全体締约方同意而制定的,因此条约的有权解释也必须是全体締约方共同同意的解释或经全体締约方授权的国际机构的解释。虽然立法者(締约者)的解释具有权威性,但是实践的发展使得立法解释往往是滞后的。因而,大多数投资条约都规定了将投资争端提交国际仲裁或者提交特定的仲裁机构。这些仲裁机构在解决争端的过程中,对条约的有关条款作出解释,以便更好地解决争端,这也是仲裁机构独有的权威性职责所在。正如有学者认为:宣布一部法律的法律意义是法院独有的权威性职责。[2]那么,法院或争端解决机构在处理案件中,对法律或条约解释时所适用的解释因素之间是否有一定的位阶关系呢?本文认为,对于这一问题的探讨,无论是对于条约的制定还是后续的适用都有不可忽视的重要意义。但是,到目前为止,这还是个尚待解决的问题,下文予以探讨。
  二、条约解释的一般因素
  条约所记载的文字本身一般都是精炼的,締约方将其意图赋予不会说话的文本,而该文本一经诞生又具有了一定的独立性和固定性,但是国际社会的政治、经济、文化等会不断的发展变化。在这样的前提下,条约的文本便成为并非“事实清楚明白的观点”。这就需要解释深化文本的含义,拓宽其适用领域。由此,条约解释是一个规则影响事实的意义、事实影响规则的发展的过程。[3]1李浩培先生认为,条约解释是指条约解释主体按一定的规则和方法对一个条约的具体规定的正确意义的剖析明白。[4]具体地说,条约解释是条约解释者为了确定締约方之间具体的权利、义务,便于締约方行使締约权利和履行缔约义务,或为了解决缔约方之间的特定争端,分清是非曲直,运用各种手段和方法,揭示、阐明、确定条约规定的真正意义的行为。换言之,就是对条约作正确阐释。[5]一切法律适用的活动都离不开对条文的解释,因此,国际投资争端解决的过程始终贯穿着对国际投资条约的法律解释。下面就对各种条约解释因素作一分析:
  (一)《维也纳条约法公约》规定的解释因素
  《维也纳条约法公约》(以下简称“公约”)规定了关于条约解释的具体国际法规则。该公约第31条至第33条专门规定了条约解释的相关规则,具体包括条约解释的通则、条约解释的补充资料以及两种以上文字认证的条约的解释规定。{2}
  1.用语。该解释因素对应的解释方法是通常意义解释方法,即文义解释方法。通常意义即人们通常赋予该用语的意义,这要在文字字面意义的基础上加以识别,但它又区别于字面意义。[6]条约解释的出发点和中心环节就是审查和解释条约的实际约文。[7]对于条约措词的通常意义,要按照上下文并参照条约的目的和宗旨来探求,这样建立在通常情况下締约者会按措词的通常意义来表达自己的意思的认识基础上。基于此,对于条约的解释,除非是有充分的理由做出其他不同解释,否则就应当以普通说话者的理解为标准做出解释,[8]108所以探求条约措词的通常意义是条约解释的首要因素。
  2.上下文。该解释因素与条约的体系解释方法相对应。公约第31条第1款规定“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之。”由此可见,上下文是解释条约用语的重要因素之一,该因素要求解释条约的相关用语时,必须立足于文本的整个体系来确定用语的精确含义,并且在该条第2款和第3款{3}中,对上下文的范围和内涵作了进一步的说明,其中,第2款指的是上下文的内在因素,第3款指的是上下文的外在因素。内在因素和外在因素的区别仅在于逻辑上,在实际解释条约时应一并考虑这两个因素。[9]
  3.目的和宗旨。该解释因素对应的解释方法是目的解释方法。目的解释是以法律规范的目的为根据,阐述、确定法律规范意义的一种解释方法。也就是说,如果可以确定一项具体的法律规定或者其所在的整个法律的一般目的,则在个案中对该规定的解释、适用应当与其一般目的保持一致。[8]117其法理依据是:人类行为都是有一定的目的,受“目的律”的支配,立法者制定法律时也有一定的目的,因袭法律解释者当然要使解释的结论与此目的一致。[10]从公约的表述可以看出,第31条第1款规定的“目的和宗旨”是指条约整体的目的和宗旨,而不是具体条款的目的和宗旨。正如有学者指出,这里“目的和宗旨”用于解释的起点是条约整体。[3]16
  4.嗣后协定和嗣后惯例。适用某一条约的嗣后协定和嗣后惯例也是进行条约解释的一个重要因素,因为它构成了当事方对某一条约含义理解的客观证据。公约第31条第3款规定,在条约解释时,嗣后协定和嗣后惯例应与条约上下文一并考虑。这里的“嗣后协定”,在时间上应当是订立于条约締结之后,在内容方面,嗣后协定既包括关于条约解释的协定,也包括关于条约规定适用的协定,条约规定适用的协定通常包含解释的内容和因素。这里的“嗣后惯例”必须是一系列协调、共同且一致的行为或声明,它足以确立一项可辨别的、表明締约方关于条约解释的合意的一致做法,一个孤立的行为一般不足以确立嗣后惯例。[3]18
  5.国际法有关规则。该解释因素是公约第31条第3款规定的解释条约时应与上下文一并考虑的三个因素之一。这里的“国际法”应做广泛解释,具体包括《国际法院规约》第38条所指的国际公约或条约、国际惯例、法律的一般原则。
  6.缔约的历史资料。该解释因素是在公约第32条规定的,{4}—般情况下,运用第31条的解释因素就足以解决法律适用上的问题,只有当适用上面的解释因素进行解释的结果显属荒谬或不合理时,才援用締约时的历史资料,以帮助识别当事方締结条约时关于条约特定条款的共同意图。对于历史资料的范围,国际法学者间见仁见智,并不一致。《奥本海国际法》认为历史资料包括締结条约前的谈判笔录、通过条约的国际会议的全体大会和委员会的议事记录、条约的历次草案等等。[11]台湾学者陈治世也认为,准备工作资料一般包括协定签署前的各种草案、文书、记录和函件。[12]还有学者概括性地认为准备资料就是条约的成立史。[13]
  (二)其他解释因素
  虽然公约对条约解释的规则进行了编纂,但条约解释在实践中的问题却并没有完全得到解决。公约所编纂的仅仅是习惯国际法规则,而不是为条约解释问题提供一切的解决方案。在实践中,对条约进行解释,尤其是对投资条约解释时,通常还应该考虑到当事国的公共政策、顾忌到解释的后果、关注到同类规则的规定以及举证责任的分配等因素,这些因素对于条约的解释也是非常重要的。
  1.公共政策。公共政策是公共权威(广义而合法的政府)在一定历史时期和环境条件下,为能够解决某种公共问题而作出的一种“为”或“不为”的法律和合法的命令、准则等规范。[14]公共政策在本质上属于旨在解决或处理社会、经济或政治问题的政府行为,它表示在政治过程中形成的目标,反映决策联盟期望的社会结果,也反映决策者认为可以用来取得这些结果的手段,在政治学理论中,公共事务之决策往往被视作特定政治实体的最高权威或权威机关之专有权力。[15]43这里提到的公共政策相当于国际法上通常所说的公共秩序,是指一国的重大公共利益、基本法律原则、基本道德观念和基本政策等。在国际投资条约实践中,法院或仲裁机构对有关法律问题进行解释时,一般都要考虑当事国的公共政策,解释工作不得违背该国的基本法律原则、基本道德观念和重大公共利益等。
  2.同类规则。同类规则是法律文件的解释规则之一,是指当一般性措词跟着列举的有关特定的人或物时,该一般性措词就应该被解释为是特指与专门提及的人或物相同的类别或级別。[16]该规则最初是适用于国内法,后来转用到国际法中,作为最惠国待遇条款的解释规则已为国际法院判例、各国司法判例和国家条约实践以及国际法学家的著述所普遍承认和肯定。在国际投资条约中,引起争议较多的最惠国待遇条款的解释也同样是遵循了同类规则这一解释因素的。
  3.举证责任。举证责任有着双重含义:行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任;后者是指在事实真伪不明时,主张该事实的当事人承担不利的诉讼结果。[15]31这是一般民事诉讼中对举证责任的理解,在国际投资争端中,举证责任的分配问题对于案件的公正合理解决也是必须考虑的因素之一。在国际投资争端中,仲裁庭应当明确仲裁员和争端当事方之间作用的分担,仲裁庭应当保持中立的角色,不能越俎代庖直接充当当事方(投资方)的代言人,而是应当要求当事方对其提出的事实承担举证的责任,如果在事实无法辨别时,应当由主张方承担不利的后果。
  4.后果。在国内法中,后果,即个案的社会效果是法官在审理个案时必须考虑的因素之一。社会效果既关照到个案判决可能引起的当事人利益、社会利益结构的变动,又涉及个案的判决在当事人乃至社会公众心中的认可度。[15]42本文认为,在国际投资案件中,仲裁庭在解决有关投资争端的过程中,对相关法律规定进行解释时,必需也要顾及这样做会产生什么样的社会效果,了解对以后同类争端的解决以及投资条约的发展的影响。
  三、各解释因素位阶之分析
  从联合国国际法委员会对公约的释义来看,国际法委员会认为,国际条约的各种解释方法之间并不存在什么位阶关系,但是它们在适用上有一定逻辑上的先后顺序。杨泽伟教授认为,条约的解释方法有上下位级关系,可以归纳为:善意解释是根本,依约文解释是基础,按照目的和宗旨解释是正当性的保证,使用补充资料或准备资料解释是辅助性手段。
  本文认为,各种解释方法之间是否存在位阶关系,这是个很难回答的问题。往往需要多种解释方法结合使用,才能达到条约解释的目标。正如波斯纳所说,解释目的决定解释方法,只要目的一致,方法则可以多种多样,这可能是解释在方法论上的真谛。[17]他还进一步提出了“超越解释”的观点:解释或法律推理都只是形式,不是必须遵守的“规则”,对它们的选择与运用说到底是一个司法认知的问题。[18]虽然本文的观点并不赞成给条约解释的因素或方法规定固定的位阶,但是就投资条约而言,通过考察国际投资仲裁机构在解决投资案例时对投资条约所做的解释,可以发现,各种解释因素之间还是存在一定的先后顺序。
  (一)用语
  这一解释因素对应的就是我们通常所说的文义解释,又称谓字面解释、文理解释,是指按照法律规范的语词和文法进行的解释,即按照法律规范的字面含义和通常使用方式进行的解释。[19]321按照解释尺度的不同,文义解释可以划分为字面解释、限制解释和扩张解释。本文认为,在国际投资条约的解释中,文义解释方法是首要的一种解释方法,那么用语就是解释条款时第一要考虑的因素,而且对于某一用语的扩大解释是目前适用最多的一种。老婆觉得我剪头发浪费钱
  例如,有关最惠国待遇(MFN)的案例:在Maffezini案中,仲裁庭对“本协定涵盖的所有事项”这一措词的解释,认为该措词包含的内容比西班牙签订的所有条约中的MFN条款的范围都要宽泛,认定

  ······

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【注释】                                                                                                     
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