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【期刊名称】 《西部法学评论》
反垄断法责任制度探讨
【副标题】 刑事责任制度的缺失【作者】 谭袁
【作者单位】 中国人民大学法学院【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 犯罪标准;社会危害;逻辑矛盾;刑事责任
【文章编码】 1674—3687(2012)04-0022-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 22
【摘要】

在立法层面探讨垄断行为是否应当入罪的问题,应当坚持以社会危害性为根本标准。垄断行为是一种具有严重社会危害性的行为,然而我国反垄断法却并没有规定垄断行为的刑事责任。这不仅使得反垄断法中针对相关非垄断行为的刑事责任在刑法上无法实现合理的逻辑解释,而且不利于竞争法体系内责任制度的协调。垄断行为不仅侵害了个人的利益,而且也损害了社会利益,但由于其造成的损失不像普通财产犯罪那样容易被察觉,所以导致其社会危害性被低估。刑事责任制度对于打击垄断行为是必要的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170690    
  
  我国反垄断法虽然在第52条和第54条中对刑事责任作了相应的规定,但这并不是针对实施垄断行为,而是针对妨碍反垄断执法机构依法实施调查活动的个人,以及存在严重违法行为的反垄断执法机构的工作人员。所以,尽管我国反垄断法有涉刑的条文,但这并不意味着我国反垄断法在制度主体中规定了真正的刑事责任。是否规定刑事责任,需要对行为的性质予以判断,考察其是否严重到达到犯罪的标准、不通过刑法对其定罪处罚的程度。总体而言,对于垄断行为是否要入罪化的问题,既需要从刑法上进行考察,也需要从反垄断法对垄断行为的性质进行分析。责任制度是法律制度的重要组成部分,健全的法律责任制度才能确保主体法律制度真正得以贯彻。本文以我国反垄断法刑事责任制度为切入点,对健全法律责任制度进行了较为深入地研究。
  一、犯罪标准的界定
  犯罪是一个伴随着社会一直存在的现象,它从未得到禁绝,只有犯罪多少的不同而已。犯罪虽不能完全禁绝,但却是可以尽量减少的。何为犯罪,以及犯罪应当受到何种处罚,在不同的社会以及同一社会的不同阶段具有不同的标准。关于什么是犯罪的问题,可以从不同的角度给出不同的答案,如从其所造成的后果来看,犯罪就是依法应当受到刑罚处罚的行为。有的从犯罪的成立条件方面进行定义,“四要件”和“三阶层”即是两种不同的认定方法。还可以从犯罪的反社会性等角度对犯罪进行界定。这些定义只是撷取的角度不同罢了,但都必然要触及犯罪最本质的特征,即犯罪是一种严重的危害社会的行为。
  关于对犯罪的界定,笔者认为,从立法和司法的角度进行区分十分有必要。因为理论上的许多分歧往往都是将这二者混淆的结果,造成了许多不必要的争论。关于犯罪的基本特征,我国刑法学界存在不同的观点。“二特征说”认为,犯罪具有严重社会危害性和刑事违法性两个特征。“三特征说”认为,犯罪的特征包括:严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。还有人主张“四特征说”,即在“三特征说”的基础上加入的主观要件,即应当是人出于故意或者严重过失而为。其中,“三特征说”为学界的通说。德国刑法学家李斯特将违法区分为形式违法与实质违法两种情形,“形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为;实质违法是指危害社会的(反社会的)行为。”[1]无犯罪既无刑罚,但是即便是对于犯罪的概念及其特征这样基本的问题,学者们尚无法达成共识,这种分歧并非是学者们未认识到犯罪的本质特征,而是因为这种探讨是在不同的层次上进行的。从司法层面进行考虑,固然要对刑法进行分析,考察某一危害社会的行为是否是违反刑法规范的行为,以及这种行为是否应当受到刑罚处罚。但是从立法的层面来看,对于某一种危害社会的行为是否应当将其入罪化,考虑的最主要的标准只能是该行为是否达到了严重危害社会的程度,而不可能从刑法条文本身寻找根据,因为正是由于刑法上没有对该行为入罪,才需要在立法时考虑是否应当将这种行为规定为犯罪并处以刑罚。
  我国有学者对犯罪概念从立法和司法意义上进行了区分,提出了立法上的犯罪概念和司法上的犯罪概念,前者是指“具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为”,后者是指“符合刑法规定的构成要件、应当适用刑罚予以处罚的行为。”[2]认为研究犯罪概念,首先要明确是基于何种立场来研究的,弄清是为了解决何种问题。如果是站在立法者的立场,那么就要先于刑事法规定,对将被界定为犯罪的这类行为所具有的共同本质和特性进行描述。如果是站在司法者的立场,则要求有可操作的明确标准,来帮助其辨认某些行为是否已经达到了犯罪的标准,所以,犯罪的概念就不能排除法律的规定而仅作所谓本质性的空泛定义。[3]因此,对于某种行为是否应当规定为犯罪并处以刑罚,是从立法的角度来考虑的,此时就不能从刑法是否将该行为规定为犯罪的角度来进行判断,因为这是不符合逻辑的。台湾学者林山田先生认为,“任何一种不法行为,必须经由刑事立法手段,明确规定于刑事实体法之中者,始属犯罪,故若无刑事实体法的处罚规定,即无犯罪可言,这即是罪刑法定原则所由来的无法律即无犯罪。”[4]这是从司法层面认定是否构成犯罪而言的,刑事立法阶段先于刑事司法,故在形式立法阶段的犯罪特征必然不同于刑事司法阶段。学界中关于犯罪特征的“三特征说”,是一种刑事司法层面的犯罪特征说,毕竟,刑事立法以后,理论界和实务界更关心的是如何根据刑法认定犯罪,但这却导致了人们习惯性地将刑事司法中的犯罪概念扩展至刑事立法,抹杀了这二者在刑事阶段的先后性。
  从立法层面来看,犯罪的根本性标准只能是犯罪的严重的社会危害性。社会危害性,“是指对我国社会主义初级阶段的社会关系造成的实际危害或现实威胁。”[5]因此,凡是对我国现阶段的社会关系造成严重的实际危害或可能造成严重的现实威胁的行为,就应当规定为犯罪,对其进行刑事处罚。具体到垄断行为是否构成犯罪的问题,我们应当从立法的层面来进行考察。就目前而言,司法机关根据我国反垄断法中没有规定垄断行为的刑事责任从而不认定垄断行为是犯罪,这是完全正确的,因为为了确保刑事司法的正确,必须严格依照刑事司法层面关于犯罪三特征的标准,否则会造成任意出入罪。垄断行为是否要规定为犯罪,无疑需要从垄断行为的社会危害性角度进行考察。
  二、垄断行为的社会危害性
  由于从立法层面认定某一行为是否应当规定为犯罪的标准是严重的社会危害性,故只有在判断垄断行为的社会危害性之后才能得出是否需要对其处以刑罚的结论。反垄断法有三大支柱,即垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中,但我国反垄断法存在第四支柱,即行政垄断。不论是传统的三大支柱,还是我国所特有的行政垄断,都具有较大的社会危害性。当然,不是所有的垄断行为都达到了具有严重社会危害性的程度,但对于达到了该程度的垄断行为,就应当对其定罪处罚。例如,对于经营者之间达成垄断协议的行为,在某些情况下可能只具有轻微的社会危害性,对于这种行为,固然按照一般违法行为予以处理即可。但对于那些给社会造成了巨大损失,严重损害消费者利益的行为,就应该在立法上将其入罪。
  (一)垄断协议危害性分析
  “进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起,但他们聚会的结果,往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”[6]垄断协议直接窒息了市场竞争,它使得竞争者之间相互争胜的局面荡然无存。如果说计划经济是由国家公权力限制竞争的话,那么垄断协议则由市场主体自身締造了一个计划经济的模式。经营者之间通过达成垄断协议,对商品的价格进行人为的操纵,使得市场经济的价格价值无法发挥作用。由于失去了价格竞争,则经营者借助高价从消费者那里掠夺了大量的财富,这是一种公然的夺取,虽然采用的是一种秘密协议的方式。世界经合组织(OECD)指出,其成员国针对固定价格和其他的诸如“核心”卡特尔的行为采取了严厉的措施,这阻止了针对个体消费者和其他商业购买者的过高收费,费用竟达到数十亿美元。这些成功的执法表明,垄断协议的猖獗程度及其对全球经济造成损害要远远超乎想象。例如,一个全球性的柠檬酸卡特尔将其价格提高了30%,从而使得其所获得的额外收入至少有15亿美元。另一个全球卡特尔持续了将近5年的时间,将其产品的价格提高了50%之多,攫取的垄断利润竟达到70亿美元。{1}其造成的损害触目惊心、令人发指。这尚且是已经揭露出来的垄断协议,由于垄断协议固有的隐秘性,对于那些仍未被发现的垄断协议所造成的损失,实难估量。
  有的经营者达成限定商品生产数量或销售数量的垄断协议,人为造成了市场上的供不应求的现象,造成物资短缺,直接影响了民众的生活和社会的稳定。有学者研究发现,横向价格卡特尔会引发通货膨胀。由于垄断者采取更低的产量和更髙的价格,这会对生产和消费产生误导,造成社会资源的浪费,从而使得国家的宏观调控政策也受到影响。[7]可见,垄断协议不仅仅影响到了个体的消费者、竞争者的利益,而且也在整体上对国家宏观经济也构成了损害。事实上,只要存在竞争的地方,都有可能存在经营者之间的共谋,因为经营者趋向于避免竞争,以获得髙额利润。
  (二)滥用市场支配地位的社会危害
  滥用市场支配地位就是指拥有市场支配地位的企业不正当的运用了它自己的这种特殊的影响力来为自己谋取利益,并且这种行为破坏了市场竞争秩序,损害或者剥夺了其他竞争者的竞争权利。“竞争被证明是确保自由的手段,但只能是有效的竞争才能保证自由,而且保证的是相对的自由。自由反过来又是市场经济竞争的出发点,并且最终从制度上来保证竞争”[8]。滥用市场支配地位的行为,不仅限制了竞争,也扼杀了经济自由。滥用市场支配地位,从主体方面来看,要求其是占有市场支配地位的企业;客观方面,要求企业从事了滥用的行为;结果方面,要求这种滥用的行为对市场竞争状况造成了损害,危害到了其竞争者的利益。如果没有造成损害结果,甚至还能带来正的效益,则可能被认为是有正当理由而不被认定为是滥用市场支配地位的行为了。其中,认定的关键是滥用,“‘滥用’本身并无道德上或刑事上的因素,一般行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争,但若由拥有市场支配地位的企业实施则构成‘滥用’,并受到禁止,因为在第二种情况下,该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。”[9]
  经营者滥用市场支配地位的行为,不仅会破坏市场竞争秩序,给消费者和相关竞争者带来巨大的损失,而且,某些滥用市场支配地位的行为甚至会危及到国家的经济安全。随着外资进入我国,一些跨国企业在我国市场中占据着垄断性的地位,对于这些企业,如果在其本国内从事垄断行为,可能会被施加刑事责任,如果在我国没有相应的威慑力的话,则不利于对其进行监管。跨国粮商逐渐侵入到我国的大豆、食用油行业,给我国的农业安全带来了隐患。“外资利用其优势产品和垄断地位操纵市场,左右价格,获取高额利润引发了我国农业产业的安全问题。”[10]由于未规定刑事责任,必将影响到反垄断法的威慑力。美国《谢尔曼法》在制定时就规定了针对个人和企业的刑事责任,最初规定可以处最髙额为5000美元的罚金,1年以下的监禁,或者并处;1955年,罚金的最高额修改为5万美元;1974年,针对企业的罚金最高额提升至100万美元,针对个人的罚金最髙额提升至10万美元,监禁刑的最长期从1年修改为3年;1990年,根据《反托拉斯修正案》将针对企业的罚金最高额提升至1000万美元,针对个人的罚金最髙额提升至35万美元;最近的一次修改是在2004年,依据《反托拉斯刑罚提髙及改革法》,将企业的最高罚金额提升至1亿美元,个人的最高罚金额提升至100万美元,监禁的最高刑期也从3年提升至10年。“国会提高罚金最高额的主要动机——如果排除通胀等因素——是为了增强反托拉斯法对限制竞争行为的威慑作用。”[11]在当前我国面临复杂的国际环境的情况下,确保国家经济安全显得尤为紧迫。作为最为严厉的制裁手段,刑事处罚应当在维护我国国家安全方面发挥更大的作用。我反正不洗碗,我可以做饭
  (三)部分经营者集中的社会危害
  经营者集中并非都具有社会危害性,相反,许多经营者集中是有利于社会整体利益的,如经营者集中可以集中优势资源,实现规模效应等。因此,在分析经营者集中的社会损害时,我们并非就整体的经营者集中而言的。经营者集中会使市场上经营者的数量减少,这会导致两种可能,一是产生或者增强企业的市场支配地位;二是使得市场上的较少数量的经营者更容易达成共谋,因为在众多的竞争者之间达成共谋显然要比在较少的经营者之间更为困难。经营者集中本身看似并没有多大的危害,充其量只是改变了市场的结构,从表面来看,这种集中行为并没有产生直接的限制竞争、侵害消费者和其他经营者的后果,但是,如果以发展的眼光来重新审视时,情况就绝非如此简单。经营者集中的损害,更多地表现在它为经营者之间达成垄断协议和经营者滥用市场支配地位创造了条件,在某种意义上来说,经营者集中的危害可能更大,因为其损害是通过将来的行为表现出来的,所以致使其危险性往往被忽视。在经营者集中问题上,我们不能仅仅因为经营者集中具有提高经济效益、实现优势互补等益处而忽视了其所存在的社会危害性,我们应该以一种动态的视角加以分析。
  (四)行政垄断的社会危害
  行政垄断是我国市场经济发展的一个顽疾,全国的大市场因为行政垄断而被分割得四分五裂,“滥用行政权力消除、限制竞争行为不仅损害公平和自由的竞争,而且也直接损害了被庇护企业之外的其他经营者的合法权益,直接或间接地损害了消费者的利益。”[12]行政垄断是行政权力的一种畸形的行使,亚当·斯密主张经济自由,反对国家干预市场经济,斯密及其追随者认为干预得最少的政府是最好的政府。凯恩斯主张国家干预,但其主张的国家干预绝非是违背市场经济规律的干预,更不是一种赤裸裸地对市场竞争的践踏。运用行政权力来肆意干预市场竞争,是一种行政权力的错置,行政资源是有限的,但有限的行政资源却被广泛地运用于采取措施歧视外地商品、设置关卡阻碍外地商品进人本地市场等诸多排除、限制竞争行为之上。有外国科研机构对我国的行政垄断进行分析后认为,在进口关税不断下降的同时,省际贸易壁垒却在不断增加。[13]行政垄断给我国经济造成的损失是无法估量的。更令

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:法律出版社,2006:200.

[2]王世洲.中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能[J].法学研究,1998(5):117—126.

[3]贾宇,林亚刚.犯罪概念与特征新论[J].法商研究,1996(4):31—36.

[4]林山田.刑法通论(上册)[M].北京:北京大学出版社,2012:101.

[5]髙铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:中国法制出版社,2007:48.

[6][英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究:上卷[M].郭大力,王亚南,译.北京:商务印书馆,1981:122.

[7]刘继峰.横向价格卡特尔法律规制研究[M].北京:中国政法大学出版社,2010:134.

[8][德]乌茨·施利斯基.经济公法[M].喻文光,译.北京:法律出版社,2003:166.

[9]曹士兵.反垄断法研究[M].北京:法律出版社,1996:140.

[10]张瑞萍.我国农业产业安全的反垄断法保障机制与规则分析[J].当代法学2011(1):100-106.

[11]SeeDonald C. Klawiter,“After the deluge: the powerful effect of substantial criminal fines, imprisonment, and other penalties in the age of international cartel enforcement”,69 Geo. Wash. L. Rev.745.

[12]孟雁北.反垄断法[M].北京:北京大学出版社,2011:171.

[13]关保英.行政垄断之行政法规制[M].北京:中国政法大学出版社,2008:156.

[14]王作富,黄京平.刑法[M].北京:中国人民大学出版社,2007:81.

[15]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:959.

[16]王晓晔.反垄断法[M].北京:法律出版社,2011:95.

[17]林山田.刑法通论:上册[M].台北:自印,2001:123.

[18]林山田.经济犯罪与经济刑法[M].台北:三民书局,1981:13—14.

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