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【期刊名称】 《当代法学》
论我国涉外物权法律适用的完善
【作者】 杜焕芳【作者单位】 中国人民大学
【分类】 物权
【中文关键词】 法律适用法;涉外物权关系;法律适用;准据法
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 139
【摘要】 涉外物权客体宜与我国民法和特别法上物权的客体保持一致,在调整物权本体关系的同时,在范围上应涵盖并区分所有权、用益物权和担保物权。“动产物权”和“运输中动产物权”即使引入当事人选择法律的意思自治,也应加以限制,不得损害第三人的权利。对于有价证券的法律适用,既要包括有价证券体现的权利的法律适用,又要考虑有价证券本身的物权的法律适用;既要考虑到有价证券直接持有体制下的法律适用,又要顾及有价证券间接持有体制下的法律适用。在承认域外物权既得权的同时,更要注重对于内国财产的交易安全和秩序,以及善意第三人利益的保护。
【全文】法宝引证码CLI.A.1173255    
  
  《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)的施行,标志着我国涉外民事关系的法律适用迈入一个新的发展阶段,[1]从立法论走向解释论,从解决立法完善问题迈向解决司法适用问题。为此,最高人民法院专门发布了《关于认真学习贯彻执行〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉的通知》。[2]“徒法不足以自行”。立法者已谢幕退场,学界和司法实务者应登台亮相。《法律适用法》是我国民事法律体系中的一部“新法”和“小法”,只有首先在学界和司法实务界引起反响,理解立法,取得共识,让这部法律的每一条款深入学界和司法实务界的人心,方能唤起民众对这部“新法”和“小法”的理解与兴趣。
  就涉外物权关系而言,我国在《法律适用法》颁布之前,该领域的一般法律适用规则只有《民法通则》144条以及1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条规定。依据这些规定,我国法律确立了“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”的原则,并通过司法解释延伸规定,“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律”。而在动产物权、运输中动产物权、有价证券和权利质权等方面的法律适用规则,则是由《法律适用法》首次作出规定。这些规定在尽可能与国内外、国际相关立法保持一致的同时,也存在个别条款立法粗陋、冒进,或者与现行国内实体法不一致的情况。笔者曾参与了中国国际私法学会《涉外民事关系法律适用法建议稿》(以下简称《建议稿》)中物权部分的起草,以及全国人大常委会法工委组织的相关立法讨论,对此深有感触。本文主要对我国涉外物权关系的法律适用条款进行评判,并相应提出完善涉外物权关系的法律适用条款的管见。
  一、涉外物权的客体和类型应与现有立法保持一致
  涉外民事关系的性质为物权关系的,关于决定其准据法的条文,《法律适用法》在立法模式上仿民法体例,集为一章,章名为第五章“物权”,共5条,除了第36条涉及不动产外,其余4条均属于新增的内容:第37条涉及动产物权;第38条涉及运输中动产物权;第39条涉及有价证券;第40条涉及权利质权。可以看出,《法律适用法》在对不动产物权进行完善、对动产物权、有价证券和权利质权进行规定的同时,没有将我国《海商法》、《民用航空法》和《票据法》三部特别法中涉及船舶、民用航空器和票据物权的法律适用条款予以纳入。
  现代社会的物权关系相较于物之所在地法时期发生了非常大的变化,不仅物的含义更为丰富,关系也更为复杂。《法律适用法》对涉外物权的规定,在立法范围上就涉及到对“物权”的对象、标的或客体“物”的立法定位和理解。我国《物权法》2条第2款规定,“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”因此,我国物权法只规定了有体物为物权的标的,原则上无体物不构成物权的标的,对无体物的权利依照特别法予以保护,如知识产权法、证券法、票据法、海商法、公司法等。[3]《法律适用法》的物权客体涉及不动产、动产、运输中动产、有价证券和权利,与我国民法和特别法上物权的客体基本保持一致,但不尽全面。
  笔者认为,一方面,涉外物权客体应与我国民法和特别法的规定保持一致。例如,《法律适用法》第39条规定了有价证券[4]的法律适用,但在立法概念和范围上与现行国内实体法并不一致。我国《海商法》规定了作为商品证券的提单,但未涉及其物权方面的法律适用问题;我国《票据法》规定了作为货币证券的票据的法律适用,但未涉及其物权方面的法律适用问题;我国《证券法》和《公司法》规定了作为资本证券的股票和公司债券等,但亦未涉及其物权方面的法律适用问题。在我国现行立法中并无“有价证券”的概念,以及不区分各种有价证券的情形下,且不说条款设计如何不合理,贸然在《法律适用法》中引进“统一”的“有价证券”的法律适用,似不妥,宜按现行立法中的“有名”证券,、如票据、提单、证券(股票和公司债券等),分别来规定各自物权方面的法律适用问题。
  另一方面,涉外物权立法调整事项应涵盖并区分所有权、用益物权和担保物权。根据我国《物权法》2条第3款的规定,物权包括所有权、用益物权和担保物权。那么,《法律适用法》第36条规定了“不动产物权,适用不动产所在地法律”,是否意味着此处的“不动产物权”包括不动产的所有权、用益物权和担保物权(抵押权)?该法第37条和第38条规定了“动产物权”和“运输中动产物权”的法律适用,是否也意味着此处的“动产物权”包括动产的所有权、用益物权和担保物权(包括抵押权、质权和留置权)?担保物权是为了确保债权的实现而在债务人或第三人的特定物或权利上设定的定限物权。担保物权具有从属性,必须从属于其所担保的债权。但是,在涉外担保问题上,担保物权的法律适用并非附属于其所担保的债权的法律适用,而应当适用担保物之所在地法律;对于法定担保物权,如留置权和优先权,有时亦应考虑主债权的准据法或法院地法律。[5]《法律适用法》第40条就权利物权而言,只规定了权利质权的法律适用,没有规定权利所有权的法律适用;就质权而言,只规定了权利质权的法律适用,没有规定动产质权的法律适用。这些都需要立法加以周全考虑。
  二、涉外动产物权领域引入意思自治过犹不及
  从《法律适用法》的文本来看,物之所在地法(lex rei sitae)仍然是作为涉外物权关系法律适用的一般原则6],在第31条“不动产法定继承”、第35条“无人继承遗产的归属”和第36条“不动产物权”等方面无条件地采用了物之所在地法。但是,现代社会的物权关系相较于物之所在地法时期发生了非常大的变化,很多新出现的物权状况并非物之所在地法可以解决,一味地坚持适用物之所在地法律可能不利于实现当事人的实质正义。鉴于此,《法律适用法》在采用物之所在地法的同时,引入了大量更新更灵活的连结因素。不仅包含有条件地采用物之所在地法的规定,例如第17条“信托”、第24条“夫妻财产关系”、第37条“动产物权”,还包括了一些新的物权法律适用的连结点,例如第38条“运输中动产物权”(运输目的地)、第39条“有价证券”(权利实现地或最密切联系地)和第40条“权利质权”(质权设立地)。更为“创新”的是,该法第37条和第38条在涉外动产物权变动模式方面高调地引入了当事人意思自治原则,大大突破了物之所在地法的物权法律适用的一般原则。我们知道,在我国民法学界的极力反对下,我国《物权法》最终将物权自由主义排除在外,确立了物权法定主义。[7]有关涉外物权的法律适用也应当与我国现行民事法律的相关规定保持一致,才能保证同一民事法律体系内立法的一致性。然而,《法律适用法》却让物权自由主义重生,这与我国现行物权法的基本原则背道而驰,也与其他国家在这方面的谨慎做法相去甚远。[8]
  第一,物权的法定性、绝对性、对世性和公示性,都要求物权的法律适用只能受物之所在地法支配,而不能任由当事人约定。在物权关系中,除了物权权利人之外,其他当事人都是不特定的。物权是对世权,可以对抗一切人,包括第三人。因此,第37条所规定的“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”中的“当事人”就无法特定。这与债权关系不同,债权是对人权,是特定当事人之间的权利义务关系,因而他们可以协议选择调整他们之间关系的准据法,且债权只能约束债权关系当事人,不能对抗第三人。同时,物权必须公示,这是物权法的基本原则。[9]只有物权的准据法明确,物权才可能公示。如果当事人可以任意选择物权的准据法,物权的内容就处于漂浮状态,无法为众人所知晓,物权的不安定尤其会影响第三人利益。因此,为了保障交易安全,必须保证物权的明确性以便让第三人能够知晓物权的内容,使他不至于因为标的物受他不可预见的法律支配而受损。[10]
  第二,第37条的规定与我国现行法律中关于动产物权变动的规定并不配套。按照第37条的规定,当事人协议选择的准据法所调整的法律关系是动产物权的变动。按照不同的物权变动立法模式,各国法律规定下的动产物权的变动可能有不同的条件。法国和日本采意思主义的物权变动模式,德国和瑞士采物权形式主义的物权变动模式,而奥地利和韩国采债权形式主义的物权变动模式,等等。[11]当事人选择法律的同时就选择了一种动产物权变动的方式。这样的规定相当于赋予当事人一种权利,他们可以通过选择法律从而选择动产物权变动的时间。在我国《合同法》的立法模式下,动产所有权的转移(或保留)可以由当事人约定,但是按照我国《物权法》的规定,排除了当事人对动产物权的设立和转让的约定,动产物权“除法律另有规定外”自交付时才转移。这一规定就不再是任意性的立法模式,表明立法者有意对动产物权的设立和转让有所控制,第37条的规定可能使当事人通过法律选择规避这一强行规则。
  第三,物权领域引人当事人意思自治的国外立法例极少,且多有限制,司法现状亦不容乐观。最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引人物权领域的当属瑞士。瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》(2010年文本)在确立了物之所在地法原则的

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