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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
新民诉法第247条与面临“十字路口”的司法拍卖改革
【作者】 百晓锋【作者单位】 西北政法大学
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2013年
【期号】 2【页码】 112
【全文】法宝引证码CLI.A.1173216    
  
  在《民事诉讼法》修改中,有一个变动不很显著但却意义深远的条文尚未得到广泛关注,这就是新《民事诉讼法》247条有关司法拍卖的规定。根据修改后的《民事诉讼法》247条,被执行人未在人民法院指定的期限内履行生效法律文书所确定义务的,“人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖”。这一规定与原《民事诉讼法》223条相比有两大变化:一是明确了拍卖与变卖这两种被执行财产变价方式的优先顺序,拍卖成为原则,变卖成为例外;二是将原规定中的“可以委托有关机构拍卖或变卖”,改为“人民法院应当拍卖”和“可以委托有关单位变卖或自行变卖”。由于新的规定将拍卖和变卖区别对待,并仅仅在变卖部分出现了“可以委托”的字样,人们不难联想起此前得到赞赏也备受争议的浙江法院试水淘宝网事件。[1]在这次事件中,浙江法院并没有像以往那样将司法拍卖交给拍卖公司实施,而是绕过拍卖公司,由法院工作人员直接在淘宝网提供的网络平台上实施。两相联系,这似乎预示着我国司法拍卖的运作方式将发生某种相当重大的变化,即拍卖公司在司法拍卖中的作用将有可能被重新考量。若果真如此,这将是继1998年实行委托拍卖之后出现又一次大的变局,而司法拍卖改革也将再次走到“十字路口”。
  20世纪90年代末,为了摆脱法院执行机构司法腐败的阴影及规范被执行财产的变价过程,最高人民法院在缺乏实践积累的情况下,通过《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)确立了委托拍卖制度,将司法拍卖交给拍卖公司进行。但15年过去了,这一改革的效果似乎却很难让人满意,不但司法拍卖依然是法院和法官的“高危地带”和司法腐败的高发区,就连拍卖公司本身也被各种负面报道缠身,以致法院和社会公众的信心都因此动摇。一些地方法院甚至不时出台各种改革举措对拍卖公司“开刀”。它们或是在法院内部成立管理机构,对进入司法拍卖的拍卖公司资质进行审查,实行“市场准入”,或是指定司法拍卖场所并进行全程录像监控,或是干脆在拍卖公司之外引入产权交易机构等第三方主体对拍卖公司进行制约,种种措施不一而足。[2]而浙江法院试水淘宝网,则是法院对拍卖公司各种不满最为激烈的反应,这种改革不但意味着对拍卖公司的舍弃,也有可能预示着扭转实施15年之久的司法拍卖市场化改革,将司法拍卖重新收归法院。而《民事诉讼法》247条的变化则好像是从立法的角度为这种转变创造了条件。
  由此,笔者思考的问题是:以拍卖公司为代表的司法拍卖市场化改革是为了防止权力寻租、减轻法院执行机构压力而推出的一项改革措施,可是为什么在过往的十几年里,这项旨在减少腐败的努力却并未取得预期的效果,甚至可能成为再次改革的对象呢?现在,部分地方法院尝试以收回司法拍卖的方式来终结司法拍卖市场化及其带来的种种问题,并且新《民事诉讼法》也为这种尝试提供了新的制度条件。那么,这一轮改革否能像相关方所希望的那样,既可以解决拍卖公司带来的种种问题,又能够有效遏制法院自身的权力寻租呢?要回答这两个问题,恐怕离不开对我国司法拍卖制度本身的演变和参与改革的各种力量之利益所在及其博弈过程进行深度分析。基于这种考虑,本文希望能在分析我国司法拍卖改革过程、现状及其问题的基础上,尝试对以上问题进行初步回答,并就我国司法拍卖改革可能的走向及应当采取的路径提出自己的看法。
  一、司法拍卖市场化目前所遭遇的困境
  20世纪90年代,我国法院的执行机构不但深陷“执行难”困局,也同样因为被执行人财产变价环节的权力寻租丑闻不断而形象欠佳。在这种情况下,最高人民法院于1998年出台的《执行规定》第46条规定,人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖,由此创设了独具特色的委托拍卖制度。这一制度经2001年《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(以下简称《股拍规定》) 、 2004年《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖规定》)、2009年《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》(以下简称《委托拍卖变卖规定》)、2011年《关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》(以下简称《委托拍卖规定》)等司法解释的完善,到今天已形成较为完整的制度体系。
  委托拍卖制度的核心在于通过拍卖公司将法院与被执行财产的变价过程进行隔离。这样做的初衷有二,一是可以减少法院执行机构与被执行财产变价过程的接触面,降低司法腐败的几率;二是可以借助拍卖公司的专业优势,提高司法拍卖效率,实现被执行财产价值的最大化。不过,从目前的实际情形来看,委托拍卖制度和司法拍卖的市场化改革很难说已经达到了上述预期。相反,在很多法院和社会公众看来,拍卖公司不但没有起到制约司法权力、遏制司法腐败的作用,反而引发了诸多新的问题。这些问题集中在以下三个方面。
  第一,在不少地方,拍卖公司专业优势体现得不明显,成交率和成交价偏低的“双低”现象普遍,司法拍卖效益不高。大量的司法拍卖没有因为拍卖公司的介入而增加成交机会,也没有因为拍卖公司的介入而实现被执行财产增值。相反,不少法院调查发现,在由拍卖公司实施的司法拍卖中,成交率不高和成交价低于评估价是非常普遍的现象。比如,在太原中院2008年对外委托的39件拍卖案件中,成交仅4件,近90%的案件在流拍后以抵债的方式处理。[3]另外,重庆高院的调查数据也显示,在2009年进行司法拍卖改革之前,重庆司法拍卖的总体成交价不足评估价的70%,而且流标现象也颇为突出,成交率平均不到20%。[4]虽然,其他法院未必类似—比如在北京和上海,司法拍卖的成交率分别为80%和90%以上,[5]但各地法院此起彼伏的改革热情,至少在一定程度上表明,司法拍卖市场化的效果可能并没有预期的那样美好。
  第二,拍卖公司的佣金数额超出社会公众预期。这一问题历来是人们评价委托拍卖制度的焦点。早在1998年最高人民法院推出委托拍卖制度之初,就有学者提出批评,认为委托拍卖实际上是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”。[6]在实践中,也有不少法官认为,拍卖公司的佣金收入与其风险不成比例,不仅投入的公告宣传等前期费用由当事人或法院预付,拍卖财产的瑕疵、拍卖财产无法交付或过户也是由法院担责,但一旦拍卖成功,拍卖公司却要向委托方和买受人各收5%的佣金,这实际上是有利无责。[7]因此,在2004年制定《拍卖规定》时,最高人民法院对司法拍卖的佣金比例进行了限制,且只能向买受人单方收取。但即便如此,拍卖公司的佣金问题依然引来了企业界的不满。在这次浙江法院试水淘宝网的事件中,浙江法院强调的改革依据之一,就是不少民营企业和浙江省企业联合会及企业家协会向浙江省高级人民法院报告:“法院司法拍卖支付高额佣金严重损害企业利益、为法官受贿创造有利条件”[8]不过,从拍卖行业提供的数据来看,拍卖公司在司法拍卖中的佣金水平并没有外界批评的那样“暴利”。2002年至间在2005年《拍卖规定》没有对拍卖佣金限制之前,具有A级资质的拍卖企业佣金水平保持在各方收取2.8%左右。[9]到了2011年,拍卖公司向买受人单方收取佣金比率进一步下降到了1.62%。[10]
  第三,拍卖公司不依法实施拍卖的现象较为普遍。由于我国拍卖行业起步较晚,发展较快,拍卖行业在普遍面临暴利诱惑的同时也承受着吃不饱的生存压力。据中国拍卖行业协会统计,截止2011年12月,我国共有拍卖企业5486家,注册拍卖师10440人,从业人员5.47万人。在5486家拍卖企业中,具有A级资质的只有779家,占总数的24.4%,但这779家A级企业的成交额却接近全行业成交额的八成,其他4000多家拍卖企业的生存压力可想而知。[11]而在业务来源方面,法院的委托又通常是各拍卖公司的重要业务组成部分—在2008年以前,法院委托的业务通常占到拍卖公司成交额的20%左右;[12] 2010年和2011年虽然有所降低,但也维持在13%以上,依然是拍卖公司重要的业务来源之一。[13]这决定了多数的拍卖企业必须要将目光更多地放在如何获取业务来源和从拍卖标的牟利之上,这在很大程度上催生了拍卖公司的大量短期行为甚至是与法院进行利益勾兑的现象。[14]
  这一次,浙江法院之所以尝试绕开拍卖公司,并获得相当一部分舆论的支持,在很大程度上正是由于司法拍卖市场化改革存在上述问题或困境。这些事实一方面说明拍卖行业已经遇到了较为严重的信任危机,同时也让我们对拍卖公司是否能够承担起司法拍卖市场化的重任以及司法拍卖市场化能否达到制约权力并提升被执行财产价值的改革预期产生怀疑。如果以浙江法院为代表的司法拍卖网络化试点能够证明在不委托拍卖公司拍卖的情况下,依然取得较好的社会效果,那么,此前所坚持的司法拍卖市场化进程就有必要加以调整。因此,从某种意义上说,浙江法院试水淘宝网所提出的问题,恐怕并不限于当前舆论所集中讨论的合法性之争和利益之争,而是关系到司法拍卖根本出路的改革路线之争。那么,司法拍卖改革的方向是否真的有必要做出根本性调整呢?要回答这一问题,还要首先弄清我国的司法拍卖市场化改革为什么会走到今天这样的地步。
  二、司法拍卖市场化改革的过程及其问题的根源
  关于司法拍卖市场化也即委托拍卖制度为何陷入困境,目前尚不存在深入的理论和实证分析。笔者将结合我国司法拍卖市场化的关键步骤作具体分析。我国司法拍卖的市场化改革大致可分为以下三个阶段。
  第一阶段是1998年至2004年。在这一阶段,最高人民法院虽然明确提出被执行财产变价原则上要委托拍卖公司进行,但对于委托拍卖具体如何实施、拍卖公司以何种身份参与拍卖、法院与拍卖公司的权利义务及责任如何划定、拍卖公司与当事人和买受人之间有什么权利义务关系却没有进一步规定。这导致司法拍卖在很大程度上成了地方法院各行其是的“试验田”,乱象频生。在此期间,最高人民法院虽然于2001年通过《股拍规定》,对特定股权的评估拍卖程序加以规范,但股权之外的绝大多数财产的变价依然处于缺乏规范的状态。
  第二阶段以2004年最高人民法院制定《拍卖规定》为标志。《拍卖规定》出台以后,委托拍卖制度的整体框架开始形成。为了回应舆论对改革增加了当事人负担的批评,最高人民法院对拍卖公司的佣金规则进行了限定,大幅削减了拍卖公司参与司法拍卖的收益。另外,在这一阶段,由于司法鉴定体制改革的进行,各地法院纷纷根据最高人民法院《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》,对法院技术部门进行改造并使之成为专门管理评估、拍卖和对外委托事宜的机构。至2009年最高人民法院制定《委托拍卖变卖规定》,我国的司法拍卖已形成较为固定的委托拍卖流程。[15]不过,需要指出的是,这一时期对委托拍卖制度的建构只是围绕具体的操作流程展开,对于委托拍卖涉及的各主体之间的权利、义务、责任关系以及拍卖公司的法律地位,依然没有涉及。至于法院权力的有效制约,更是无从谈起。
  从2009年开始,司法拍卖改革进入第三阶段。在这一阶段较为重要的改革措施有两项。一是将产权交易机构作为拍卖公司之外的又一个市场化主体引入司法拍卖,从而使得拍卖公司在司法拍卖中的重要性进一步下降。[16]二是推行司法拍卖网络化。这一措施最初是重庆高院引入产权交易机构、倡导电子竞价过程中的附属产物,但经最高人民法院2011年《委托拍卖规定》第4条的肯定和2012年初全国法院深化司法拍卖改革工作会议提倡,已成为我国司法拍卖改革的又一重大举措,而且经其他法院探索,实践内容和含义也已明显丰富。[17]浙江法院试水淘宝网并借以将司法拍卖收归法院,就是对这一举措的最新注脚。
  在梳理我国司法拍卖改革脉络的过程中,我们很容易感受到这样一种变化,即在改革之初,法院系统将司法拍卖市场化和拍卖公司作为改革方向加以鼓励和提倡。但随着各种问题的突出,司法拍卖市场化和拍卖公司正在沦落为司法拍卖改革的对象本身。为什么会发生这样的变化?作为司法拍卖的两大“操盘手”,问题究竟是出在拍卖公司的身上还是法院的身上?这很值得我们深思。
  应当承认,拍卖公司作为司法拍卖第一线的实际操作者,其自身行为的不规范和行业纪律的不健全与司法拍卖中的诸多问题有直接的关联。从我国拍卖行业的发展历史和司法拍卖改革的历程来看,二者恰巧是在彼此都不规范的条件下结合在一起的:在1998年也即最高法院推出委托拍卖原则之前,法院对变卖的熟悉程度要远远超过拍卖,而当时《拍卖法》正式确认拍卖公司的合法身份也才不过一年,绝大多数的拍卖公司—直到今天—都还要靠政府和法院提供的拍卖业务来维持生存。在这种情况下,期望通过不成熟的市场来规范缺乏束缚的司法权力,除非有强力的制度引导,否则殊多不易。
  另一方面,司法拍卖市场化改革的实质,是以牺牲执行当事人的“小利益”来换取“大利益”,即通过对被执行财产变价款的分割,用当事人在其中的一小部分利益损失(拍卖佣金)作为商业性对价来换取个别权力主体对不正当利益的放弃。也就是说,面对被执行财产变价过程中的权力寻租现象,改革者期望,与其让当事人的正当利益和司法权力同时受损,不如从其中切割出“一小块蛋糕”给拍卖公司,以换取各方都不受到寻租行为的更大伤害。但问题在于,司法权力不可能退出司法拍卖,这是司法拍卖自身的“司法”属性所决定的。因此,如果司法权力不能自我克制或受到严格的制度约束,这样的改革预期是很难实现的。而遗憾的是,我国司法拍卖改革的过程却恰恰是缺少了相应的制度引导,最高人民法院不但没有在制定《执行规定》之初提供完整的委托拍卖改革方案,在随后的改革过程中,也放弃了改革的主导权,将司法拍卖改革的主动权交到地方法院的手中。无论是不愿还是不能抑或两者皆然,这种状况在很大程度上影响了我国司法拍卖市场化改革的走向。
  由于地方法院追求自身利益的动机,很难期望其会拿自己享有的权力“开刀”。在各地推进司法拍卖改革和制定司法拍卖规则的过程中,不但看不到地方法院主动进行权力克制的情景,反而更多地看到自身权力的扩张和对拍卖公司的种种限制。有关这方面的例证,不必提《拍卖规定》对司法监督权的种种规定多半落空,在很多地方,还出现了法院对司法拍卖的准入资格进行管理的各种举措,不少法院都以规范司法拍卖秩序的名义建立了拍卖机构名录制度。这一做法虽然在最高人民法院2011年公布的《委托拍卖规定》中被明令废止,但从一些地方的后续实践来看,法院在个案中审查、限定拍卖公司资格的权限并未被取消。[18]这让法院在某种程度上替代了行政机关和拍卖行业协会的管理职能。
  鉴于司法权在司法拍卖中的重要作用和基本不受约束的现实,笔者认为,将司法拍卖市场化改革过程中的诸多问题动辄归咎于拍卖公司,既不符合事实,也缺乏公平。当前司法拍卖中的种种问题,根源或许还在于各级法院在推进委托拍卖制度化过程中的实用主义,即偏重于流程操作,而忽视对法院、拍卖公司和其他司法拍卖参与主体相互间权利义务关系的梳理,忽视各方之间权利(力)与责任的对应及各自的界限—从1998年推行市场化改革至今,我国的司法拍卖参与主体已先后增加了拍卖公司、司法技术辅助部门、产权交易机构和第三方网络交易平台四大主体。但是,有关这四大主体在司法拍卖中究竟各自处于什么样的法律地位、相互之间及其与当事人、竞买人之间究竟是什么样的权利义务关系、各方利益关系如何协调等问题,则很少有司法解释或地方性的实务规则加以关注。这在很大程度上使司法拍卖成了一个谁都可以参与收益且无须承担责任的“大蛋糕”。在这样一个“蛋糕”或利益共同体中,权利、义务尤其是责任都没有明确界限也不相对应,一旦出了问题,谁都可以将责任推到其他主体身上,并可以通过国家赔偿埋单。
  三、信任缺失与司法拍卖网络化改革
  在大致分析了我国司法拍卖市场化改革的过程及其问题的根源之后,再看当前的司法拍卖改革,笔者以为,我国当前的司法拍卖市场化改革已陷入一个颇为微妙的困局:一方面,拍卖公司曾被期待承担起隔离寻租行为与司法权力以减少司法腐败的重任;另一方面,拍卖公司在为数不少的地方已经不被法院和社会公众所信任。改革究竟何去何从,恐怕已成为眼下站在“十字路口”的司法拍卖改革必须面临的难题。
  从当前的动向来看,最高人民法院给出的答案是推行司法拍卖网络化。在2012年初已经实施的《委托拍卖规定》中,最高人民法院要求,各级法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行,另有规定的除外;受委托的拍卖机构应通过管理部门的信息平台发布拍卖信息,公示评估、拍卖结果。仅从规定本身来看,司法拍卖网络化的内容似乎很简单,主要是指拍卖机构通过网络平台发布拍卖信息,公示评估拍卖结果,不涉其他。但从各地法院的具体方法来看,司法拍卖网络化却有更为丰富的内容,甚至包含了终止司法拍卖市场化改革、法院收回司法拍卖的动向。那么,网络化是否能成为我国司法拍卖改革走出信任危机的“法宝”?或者说彻底成为司法拍卖市场化改革的“终结者”呢?我们先来看各地网络化改革的内容及不同路径。
  整体来看,各地推进网络化改革的方式可以分为有三种:一种是较为保守的“上海模式”,一种是较为大胆的“重庆模式”,还有一种是更为激进的“浙江模式”。这三种模式据称都取得了不错的改革效果。其中,“上海模式”的做法是维持当前委托拍卖制度的基本框架,提高拍卖公司参与司法拍卖的资质要求,通过拍卖公司推进司法拍卖的网络化。在这一模式下,地方法院不引入拍卖公司以外的市场主体,参加司法拍卖的拍卖公司可以通过拍卖行业协会提供的网络平台实施网络拍卖。[19]而“重庆模式”更为特别:拍卖公司必须利用重庆产权交易机构提供的网络平台并在产权交易机构的协助下进行拍卖,同时要从佣金中支付不菲的报酬给产权交易机构。[20]
  与“重庆模式”和“上海模式”相比,浙江法院所推行的网络化要更具特色,对司法拍卖市场化改革的冲击最为明显—司法拍卖的竞价过程全靠预先设定系统程序自动进行,不但排除了拍卖公司和产权交易机构等市场化主体的参与,也在很大程度上限制了司法权力的介入。根据浙江法院和淘宝网提供的信息,浙江法院所推行的网络化与“重庆模式”和“上海模式”至少在三个方面存在差异。其一,竞买资格不再受到法院或拍卖公司的审查、限制,意向竞买人只要按照系统设定的程序独立操作,便可取得竞买资格。其二,竞买保证金的支付方式特别。竞买保证金无须事先转入法院或拍卖公司账户,而是由淘宝网对竞买人的支付宝账户进行冻结;如果拍品拍卖成功,竞价领先者的保证金将转化为部分拍卖款直接划扣给法院指定账户,其余竞价者的保证金在3天内解冻;如果拍品拍卖不成功,则所有竞买人的保证金都在3天内解冻。其三,也是最为重要的一个方面,主持竞买过程或“拍卖会”的不再是“人”或机构—拍卖师或法院,而是“程序系统”。在“程序系统”设定的截止时间前出价最高的竞买人,将自动成为竞买成功的竞买人 。[21]
  从以上描述不难看出,尽管上海、重庆和浙江三地都在推进司法拍卖的网络化,但在网络化的背后却包含着不同的动向。上海模式倾向于在现有委托拍卖制度的框架内,加强法院对拍卖公司的管理来解决司法拍卖在目前面临的问题,重庆模式倾向于通过第三方对拍卖公司的制约来达到这一目

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