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【期刊名称】 《科技与法律》
互联网金融法律问题论纲
【副标题】 基于金融企业实务的视角
【英文标题】 The Outline of Legal Issues of Internet Finance from the Practical Perspective of Financial Enterprises
【作者】 姚军苏战超【作者单位】 中国平安集团
【分类】 金融法
【中文关键词】 互联网金融;立法;监管;消费者权益保护
【英文关键词】 Internet Finance; Legislation; Regulation; Consumer Protection
【文章编码】 1003-9945(2014)03-0396-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 396
【摘要】

时下国内最热门的话题莫过于“互联网金融”,究其原因主要是因为互联网金融不仅关涉政府部门、金融机构或互联网企业,也正在改变着社会的方方面面,包括思维方式、行为习惯和商业模式。当变革带给我们巨大便利和实惠的同时,纷繁复杂的互联网金融模式也留下了各种问题和争论,然而,在互联网金融发展的初期,法律层面的问题是我们首先需要面对和解决的。以实务的视角来看,互联网金融区别于传统金融的特征在于金额小、人数多、总量大和涉及面广,因而需要我们树立开放、包容和创新的理念,去探索适合互联网金融的法律规范模式。

【英文摘要】

At present, the issue of internet finance is a hot topic in China. This is mainly because internet finance is not only a matter for the government, financial institutions and the internet industry, but also is changing many aspects of society, including the way of thinking, behavioral habits and business models. This change has brought us huge benefits, while at the same time it has given rise to many problems and debates due to the complexity of various models of internet finance. However, at the beginning of the development of internet finance, what are the legal issues involved should be solved firstly. Therefore, from the perspective of internet finance to examine practical legal issues, we believe, internet finance is different from traditional finance in that it is small in the value of any single transaction, but big in the number of people involved and hence large overall value and wide impact. This requires us to be open-minded and innovative in exploring suitable ways to solve the various problems with internet finance.

【全文】法宝引证码CLI.A.1186035    
  目次
  一、从互联网金融实务角度审视其中的法律问题398
  (一)互联网金融行为的刑事司法边界认定399
  (二)互联网金融中遇到的监管层面合法合规399
  (三)互联网金融中存在的基础民事法律纠纷400
  (四)互联网金融中金融消费者权益特殊保护401
  二、发展互联网金融亟须解决的立法、司法和监管问题402
  (一)互联网金融立法及现有法律法规修订402
  1.解决互联网金融法律法规空白的问题402
  2.加强对现有互联网金融法律修订工作402
  (二)互联网金融的刑事犯罪认定403
  (三)互联网金融的民事纠纷处理403此人家庭地位极低
  (四)探索新形势下互联网金融的创新监管404
  (五)互联网金融创新中的金融消费者保护405
  (六)互联网金融背景下社会征信体系完善405
  三、结论406
  根据著名经济学家罗纳德·科斯的“交易成本理论”:企业和市场是两种可以相互替代的资源配置方式,企业的出现极大地降低了交易成本(指企业为了寻找交易对象、订立合同、执行交易、洽谈交易、监督交易等产生的费用和支出,主要由搜索成本、谈判成本、签约成本与监督成本构成)。因此,企业成为代替市场部分功能的新型交易模式而获得广泛的发展。科斯的理论能够帮助我们很好的诠释互联网金融在我国取得飞快发展的原因。“在互联网金融模式下,支付便捷,市场信息不对称程度非常低;资金供需双方在资金期限匹配、风险分担等上的成本非常低,可以直接交易;银行、券商和交易所等金融中介都不起作用,贷款、股票、债券等的发行和交易以及券款的支付直接在网上进行。”{1}可见,互联网金融可以降低市场主体之间的交易成本,提高社会资源的配置效率。但是,互联网金融能否在我国获得健康长足的发展并不断促进社会福利的提升,取决于我们是否建立了适合互联网金融发展的社会及法治土壤。从目前市场上出现的利用第三方支付组织从事洗钱、赌球等犯罪行为、 P2P网络借贷平台倒闭及“跑路狂潮”和互联网理财产品销售过程中存在的欺诈行为等互联网金融乱象来看,我们迫切需要厘清并着力解决互联网金融中存在的法律问题,否则发展互联网金融将会成为一场空谈。下面我们将从互联网金融实务的角度阐述其中亟须解决的相关法律问题。
  一、从互联网金融实务角度审视其中的法律问题
  企业存在的社会经济价值在于降低市场主体的交易成本,但企业本身同样存在内部成本问题,包括开办费用、运营成本、人力成本、原料采购、营销费用等可见部分以及信息传递、价值传播、风险成本等隐性部分。其中,企业所面临的风险特别是政策风险和法律风险往往能够决定企业开展业务的边界乃至战略发展方向。因此,从企业的角度来看,必然特别重视业务开展过程中所可能存在的政策风险及法律风险,具体而言,我们认为应当包括以下几个方面
  (一)互联网金融行为的刑事司法边界认定
  企业经营管理活动应当在法律规定的框架内开展,特别是对于从事金融活动的企业,开展金融业务所绝对不能触碰的底线就是不能违反《刑法》关于破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪等的规定,包括洗钱罪、集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法集资罪、非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等具体罪名。然而,从目前我国市场上存在的互联网金融模式{2}来看,第三方支付、P2P网贷和众筹三种模式面临较大的刑事司法边界认定问题。其中,第三方支付在我国发展的时间较长,之前争议较多的是通过第三方支付进行信用卡套现的问题。最高人民法院和最高人民检察院2009年联合发布的《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》{3}对此作出规定。P2P网贷和众筹从国外引进时间较短,国内刑事司法理论和实务界对这两种模式是否构成刑法中的违反金融管理秩序犯罪存在较大的争议。然而,企业如果要开展上述两项业务,必然需要对是否构成犯罪以及构成犯罪的具体边界有着清晰明确的认识,否则,企业将会承担刑事犯罪的法律风险。
  (二)互联网金融中遇到的监管层面合法合规
  金融行业同社会其他行业相比具有特殊性,首先,金融行业具备典型的公共产品的特性,金融行业能够促进整个社会公众福利的提高且边际成本几乎为零;其次,金融行业具备较强的负外部性效应,金融机构经营失败、倒闭破产等风险将通过信用传导机制产生巨大的社会负面影响并破坏整个金融秩序的稳定。{4}因此,加强对金融机构的监管具有十分重要的意义。我国目前的金融监管体制为“一行三会”(中国人民银行、中国银监会、中国保监会、中国证监会)及相关行业协会、自律组织按照国家法律法规的授权对整个金融行业实施分业监管。随着近年来国内互联网同金融业相互交叉发展,产生了互联网金融这一新型的商业模式,互联网金融模式模糊了金融行业同其他行业的边界,并逐渐衍生出多种新型的金融业态和金融工具,例如众安的网络保险、民生的直销银行、支付宝的余额宝、腾讯的理财通等,对我国现行的金融监管体制和政策提出了挑战。从企业互联网金融实务的角度看迫切需要解决的问题是,首先,互联网金融监管法律法规的空白和监管缺失的问题,我国互联网金融法律建设明显滞后,存在大量的真空地带和灰色地带,法律法规的不健全不仅给监管带来了授权合法性和权利寻租的空间,这必将产生监管缺失的问题,同时也给企业带来较大的政策法律风险。其次,如何处理好现有的监管体系、政策、原则和方法同互联网金融创新的关系,例如对于跨行业金融业务的协调监管问题、传统监管政策对新型商业模式的有效性问题、监管过程中的金融安全和“效率”的平衡问题等。
  (三)互联网金融中存在的基础民事法律纠纷
  如果说刑事司法边界问题和监管层面合法合规问题决定企业是否可以开展互联网金融业务的话,那么,互联网金融中存在的基础民事法律关系及其纠纷解决问题更多地集中在业务操作层面。民事法律是处理平等主体之间的民事权利义务的成立、生效、履行、终止等的规范,企业开展互联网金融业务首先要考虑的问题是同其他市场主体建立了何种民事法律关系,以及民事法律关系的主体、客体及标的是什么;其次要考虑的问题是通过何种方式将双方的民事权利义务确定下来,包括合同的具体形式及其签订、成立、生效、履行及救济等一系列问题;最后需要考虑的是出现纠纷后的争议解决问题,涉及争议解决的具体方式、证据种类、标准及认定、司法审判的原则及判例等内容。具体而言,从民事法律关系方面看,互联网金融模式中的法律关系比传统金融中的法律关系更为复杂,例如,第三方支付模式中支付机构承担了资金支付和清结算的职能,涉及支付机构同银行之间的合作关系、支付机构同客户的委托代理关系,基于电子商务的支付宝、财付通等支付机构同时还承担买卖双方交易担保职能。其次,互联网金融模式中的民事法律关系往往通过电子合同的方式确认,因此,电子合同及电子签名的认定及法律效力问题尤为重要。例如“电子合同容易被篡改、伪造,涉及合同签订的时间戳认证等问题,当事人由于技术手段和专业知识欠缺,举证困难,有的法院在证据使用上对电子合同认定不准。”{5}最后,互联网金融模式具有交易时空分离、交易媒介电子化、投资门槛普遍较低、参与的人数众多等特征,一旦出现系统安全、网络事故、倒闭破产等问题,如何利用有限的司法资源处理总量大、金额小、人数多和涉及面广泛的诉讼成为我们必须面对的问题。
  (四)互联网金融中金融消费者权益特殊保护
  中国人经营企业讲究“诚实信用、童叟无欺”,企业家往往更加重视“审慎经营、百年老店”,而不是采取“一锤子买卖”的方式只顾追求眼前的利益。因此,企业一方面可以利用法律的手段维护自身的合法权益,另一方面应当在法律的框架内保护好消费者的合法利益不受损害。特别是对于金融消费者而言,由于金融产品和服务本身的专业性、标准化和外部性,造成金融消费者处于相对劣势的地位并需要给予特殊的保护。互联网金融中的消费者保护尤其值得重视,目前,互联网金融尚处于野蛮生长阶段,各类新型金融产品和服务良莠不齐,面对的消费者专业知识普遍较为欠缺,相应的法律规范及监管明显滞后,极易造成损害金融消费者合法权益的情况发生。从我国目前的消费者权益保护现状看,对金融消费者的保护明显不足,新修订的《消费者权益保护法》并未明确规定对金融消费者的保护,金融消费者是否能够适用《消费者权益保护法》存在争议,更遑论被特殊保护了。从我国侵犯消费者权益的案件情况看,对金融消费者个人信息权、隐私权和知情权的保护尤为重要。互联网金融企业在开展业务时往往需要采集大量的消费者个人信息,包括身份信息、财产情况、信用情况、家庭成员、交易记录等敏感信息,这些“客户个人信息”往往成为企业最为核心的资产或资源,部分企业利用非法手段采集客户个人信息,有的企业因信息安全保护不到位造成客户个人信息泄露,还有的甚至通过恶意倒卖客户个人信息的方式谋利,上述行为均给金融消费者的日常生活、工作带来了极大的滋扰,并最终影响到整个金融市场的稳健发展。金融消费者相对于互联网金融机构在专业知识和投资经验方面处于劣势地位,因为企业风险提示不到位或未尽到说明义务而造成消费者损害赔偿的纠纷层出不穷,因此应当加强互联网金融企业对金融产品和服务的信息披露和风险提示义务,让消费者清晰了解风险所在。
  二、发展互联网金融亟须解决的立法、司法和监管问题
  通过上述介绍,我们阐述了企业开展互联网金融业务所重点关注的四个法律维度,接下来我们将从这个四个方面出发,深入的挖掘和分析互联网金融实务中普遍存在的法律问题,并对这些问题进行筛选、整理和分析,分别从立法、司法和监管三个角度进行汇总,最后形成以下六

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