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【期刊名称】 《河北法学》
论商品房买卖中的失信问题及其规范
【英文标题】 The Problem of Break Faith in the Sales of Cominercial Housing and Its Regulation
【作者】 肖又贤【作者单位】 深圳大学法学院
【分类】 房产法【中文关键词】 诚实信用原则;商品房买卖;失信;规范
【英文关键词】 principle of good faith;the sales of commercial housing;break faith;regulation
【文章编码】 1002—3933(2004)02—0068—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 68
【摘要】

由于商品房买卖具有与其他商品买卖不同的特征,诚信成为一个很重要的问题。为了规范商品房买卖中的诚信问题,我国相继颁布了一些法律法规,最高人民法院于2003年5月7日发布了最新的关于商品房买卖的司法解释,对商品房买卖中的诚信问题作了比较具体的规定,是我们处理商品房买卖纠纷的重要依据。重点探讨商品房买卖中的失信问题及规范。

【英文摘要】

As the sale of commercial housing has different characteristics comparing to the trading of other goods,the matter of good faith becomes a crucial problem.Some,laws and regulations have been enacted in order to regulate the matter of good faith in the sales of commercial housing,especially the newest judicial interpretation on the sales of commercial housing promulgated by the Supreme Court on May 7,2003,which is comparatively detailed in the matter of good faith,provides an important basis for us to solve the disputes arising from the sales of commercial housing.This article focuses on the problem of break faith in the sales of commercial housing and its regulation.

【全文】法宝引证码CLI.A.119382    
  
  

一、诚实信用原则在市场经济法制中的地位和作用

诚实信用原则,被奉为现代民法的最高指导原则,被学者称为“帝王条款”。可见其在民法中地位的重要性。诚信原则最早起源于罗马法,但其究竟来源于罗马法的何种制度,说法不一。有人认为诚信原则起源于罗马法的“一般恶意抗辩”。徐国栋教授在《民法基本原则解释》一书中认为起源于罗马法的诚信契约和诚信诉讼。诚信契约是严正契约的别称。所谓严正契约,是指合同的履行、解释皆以契约所载的文字为标准,发生纠纷时,通过严正诉讼程序解决,法官无自由裁量权。诚信契约是指债务人除承担规定义务外,必须承担诚实、善意的补充义务,发生纠纷时,通过诚信诉讼解决,对契约的解释应依当事人双方的真实意思,以公平原则为标准。王利明教授认为,鉴于罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求,体现了衡平与公正的精神,因此可以说它们都是现代诚信原则的最早起源。自由资本主义时期,实行自由放任政策,以个人本位为主。到19世纪后期,由于社会矛盾激化,统治者为协调各种社会矛盾,开始注意道德规范的调整作用,将诚实信用引入成文法,作为近现代民法的重要原则。如德国民法典第24条:“债务人须依诚实与信用,并照顾交易惯例履行其给付”。瑞士民法典进一步将该原则的适应范围扩大到一切权利行使和义务履行。我国民法通则4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。诚实信用原则在我国《合同法》中有多处体现。《合同法》总则第一章第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。《合同法》总则第四章第60条又再次将诚实信用原则规定为合同履行的基本原则。另外,《合同法》根据诚实信用原则,规定了合同当事人履行合同的附随义务,即“协力义务、保护义务、告知义务和保密义务”等。

诚实信用原则要求当事人在民事活动中以诚实、善意的态度行使权利,履行义务,以对待自己事务的注意对待他人事务,保证当事人得到应有利益。然而现实生活中损人利己、违背诚信的事例时常发生,在司法救济中,法官即可利用诚实信用原则平衡双方权利义务,消除不公平因素,实现公平正义。因为诚实信用的内涵、外延均具有不确定性,是未形成的法规,它要求采用人们内心信念的要求进行规范。法官可在无明文规定时依据公平和诚信原则进行裁判。因此,诚实信用原则实质赋予法官一定的自由裁量权,也就是承认司法活动的创造性和能动性。有学者认为,诚实信用原则具体有7个方面的作用{1},即1.对疑难案件起定性作用;2.指导当事人行使权利履行义务的作用;3.解释评价和补充法律行为的作用;4.对法律进行修正的作用;5.对法律规范具体化的作用;6.对法律漏洞予以弥补的作用;7.对法律的价值目标的作用就是追求公平正义。也有学者认为《合同法》的诚实信用原则有三方面功能:1.合同当事人诚实不欺,以善意方式行使权利和履行义务;2.衡平交易过程中的各种利益冲突,维护富有效率和充满活力的市场秩序;3起到解释、补充法律和合同的作用{2}。

总之,诚实信用原则的本质是要求一切民事主体在市场活动中都必须恪守诺言、讲究信用、诚实不欺,在不损害他人利益、社会利益、国家利益的前提下,谋求自己的利益。同时,对立法当时立法者不能预见的情形,可用诚实信用原则补充法律漏洞,使法律和裁判适应社会发展变化,达到社会的公平正义和利益均衡,从而使民法更完善,制度更健全。另外,以其兼具法律规范和道德规范特征的诚实信用原则调节利益冲突,力求实现法律的社会公正。

二、商品房买卖中的失信问题

商品房买卖不同于一般的动产和不动产的买卖,它具有以下几个特征:

1.商品房买卖分为商品房预售和现楼买卖,而商品房预售在签售楼合同时,房屋尚未建好,是一种期待权的交易。这种期待权能否实现,具有很多不可预见性,购房者甚至无法知道所购楼房能否建成及开发商会不会将同一套房屋卖给第三人。在这个过程中,诚实信用是保障权利实现的基础,很难想象,一个有欺诈意图的开发商会如期地将约定的楼房交付购房者。

2.在楼房建好前,购房者无法详细了解所购房屋的情况,如结构、朝向、实际面积、配套设施、周围环境等等,完全依赖于售楼者的售楼广告和售楼书的介绍,而售楼者能否如实介绍,则只能靠诚实信用了。实践表明,售楼者为了吸引顾客,往往利用虚假广告和夸大含糊之词。

3.由于商品房开发销售须办理大量行政手续,如取得土地使用权证、开工证、竣工验收证、房屋产权证等等,所以,能否如期交付房屋并办理产权证书,商品房开发商并不能完全控制,但合同又必须说明确定的交房日期,开发商只能硬着头皮签了再说,这种情况可称为“被动欺诈”。

4.对于商品房质量,一般的购房者无法判断,房屋的缺陷可能要在居住若干年后才能表露出来,在交房时,也只能完全依赖开发商的诚实信用了。

从商品房买卖的以上特征可以看出,相对于其他的动产和不动产的买卖而言,商品房的买卖更加依赖诚实信用原则,司法实践表明,大部分的商品房买卖合同纠纷都是因为开发商违背诚实信用原则而引起的。

商品房买卖中的失信问题主要有以下几方面:

1.虚假宣传广告

销售宣传广告作为商品销售行之有效的一种手段,广泛存在于商品房交易市场。目前,90%以上的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全,对销售宣传广告缺乏有效的规范管理,出卖人为获取最大利润,在进行销售时往往作出一些虚假、夸大不实的宣传,导致纠纷出现,扰乱了商品房市场秩序。商品房经营者在广告宣传中常利用种种诱人的条件吸引消费者,发布不真实的信息,误导消费者。广告中承诺的地理位置、房屋质量、装修标准、交房日期、物业管理等内容与交付房屋的实际情况不一致。例如,“全优工程”仅为合格工程;“高级装修标准”却电视、电话未接通,配套设施不到位;“花园住宅”见不到花草;“进口电梯”变为国产电梯;“封闭式安静小区”变为商居混杂的闹区;“全方位海景”却根本看不到海;或住宅附近规划了垃圾场和医院而不标出来等等。法小宝

2.定金陷阱

商品房买卖中定金的设定方式主要有两种:一种是商品房买受人看中了某一套商品房后,先交一定数额的定金,由出卖人出具收据,注明定金及商品房的主要情况(往往包括房号、面积、价格等,但有的出卖人是省略这部分内容的),过一定时间后买受人再与出卖人订立正式的商品房买卖合同(称立约定金);另一种方式则是在双方订立了正式的商品房买卖合同后,再交付一定数额的定金(称履约定金)。这两种定金一般都是由买受人向出卖人交付,两者的区别在于定金的约定与交付是在商品房买卖合同订立前还是订立后{3}。对于履约定金的效力,《担保法》和《合同法》都有明确规定,争议较少。对于立约定金的效力,学者有不同的见解,但2000年12月8日,最高人民法院发布《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》对此作了明确规定,该解释第115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同,应当双倍返还定金。”即允许当事人作出立约定金的约定。

当事人作出立约定金的约定,应当明确约定将来商品房买卖合同的主要内容。如果当事人没有约定商品房买卖合同的主要内容,订立合同时又无法对合同内容达成一致,则立约定金仍然无法发生法律效力。当事人最好在交付定金时明确规定合同的主要内容,如房号、价格、面积、交付方式和时间、使用的商品房买卖合同文本等。当然,有时也可以以其他方式证明当事人对合同的主要内容已经达成一致。在实践中,商品房开发商往往在收取定金时故意不写明合同的主要内容,将来签订商品房买卖合同时,又单方面增加购房者不愿意接受的条款,然后以购房者拒绝订立合同为由,没收定金。

3.超期交楼和办理房屋产权证书

工程拖期,不按合同交付房屋,甚至一房多卖。购房者取得所购房屋,往往比合同约定晚一两年,甚至更长。有的经营者在没有取得《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》的情况下,违章建筑并非法出售商品房,在售房时又对购房者隐瞒无产权的实际情况,购房者误认为所购房屋合法,能取得产权,但实际上无法办理房屋所有权证和国有土地使用证,所购房屋只能自己居住,出租、出售受到限制;有的经营者在集体土地上开发建造商品房,消费者购买后根本领不到产权证书。更有甚者,经营者将已设定抵押担保的房屋出售,消费者购买后被法院强制执行。

4.楼房面积缩水

商品房预售合同中一般均有实际交付面积与预售约定面积不一致时的处理条款,其中最常用的处理方式是按实结算,即约定按实测面积与约定面积间差,双方按价款多退少补的方式解决。这种处理方式看似公平,但却极易使消费者掉人不法房地产商所设的面积陷阱。因为通常人们理解的面积不一致一般是合理误差范围内的不一致,但是事实上无论预售时的暂测面积还是交付时实测面积,由于有“共用面积分摊”往往让消费者一头雾水。不法房地产商利用消费者缺乏房屋面积计算知识而大作文章,或故意小房大卖,或有意提高设备层的层高而将本不应分摊的设备层摊入共用面积,或将本应当免费提供的物业管理用房的面积摊入共用面积。如此一来,商品房实际交付面积大大超出预售面积,消费者却囿于按实结算条款在先而被迫买下自己本不需要的面积,徒增经济负担{4}。

5.楼房质量问题

房屋质量低劣,功能不全,影响使用。房屋质量的主要问题是:墙体、楼板、过梁、墙角裂缝;屋顶漏水;门窗变形,到处裂缝,铝合金门窗开启困难,地砖断裂,上下水道堵塞,等等。另外,许多商品房室内外配套设施不到位,生活不方便。例如,路面凹凸不平,无车棚,无路灯,无煤气,无电梯,楼道声光控灯开关失效等等。

6.合同中不公平的免责条款

商品房买卖合同一般是格式合同,但允许当事人添加条款或对已有条款进行修改。开发商往往利用购房者对建筑和法律知识的的欠缺,在合同中添加免除或减小自己责任的条款,如免除延期交房的责任、扩大不可抗力的范围、缩短房屋的保修期等等。

三、商品房买卖中失信问题的规范

到目前为止,我国在商品房的买卖方面已经有了比较完善的法律制度,尽管有许多新的问题需要不断探讨。《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》都是我们处理商品房买卖案件的法律依据,特别是最高人民法院于2003年5月7日发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),自2003年6月1日起实施,对商品房买卖涉及的一些重要法律问题作了规定,对规制商品房买卖的失信问题提供了依据。依据上述法律法规及司法解释的规定,商品房买卖中的失信问题在以下几个方面得到了规范:

1.关于虚假宣传广告问题

根据《广告法》第37、第38条的规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,不仅要承担行政违法责任,而且要依法承担民事责任。因此,消费者在决定预购商品房前,一定要认真阅读房地产商提供的售楼书、广告等,对这些材料作必要的调查核实后再决定是否预购。决定预购后,要妥善保存房地产商提供的售楼书、广告等材料,以便日后向政府有关管理机关举报或诉请人民法院要求责任方赔偿损失。《合同法》第15条第2款规定,商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。也就是说,如果商业广告的内容具体明确,包括了将来签订合同的主要内容的话,应当视为要约,对发布广告的要约人有法律约束力。

《解释》3条对此进一步规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。《解释》在这个问题上取得了重大的突破,即“该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任”。因为按照一般的合同法北大法宝原理,双方当事人不管进行了什么样的讨价还价,如果最后签订了正式的合同,当事人之间的权利义务关系应当以最后的合同为准。考虑到商品房买卖合同的特殊性,《解释》如此规定很有必要,可以有效地抑制开发商发布虚似广告的动机。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}贾玉成.论诚实信用原则在民法中的地位和作用(J).学术论坛,2002,(1).

{2}范力军.论合同法中的诚实信用原则(J).中国农业大学学报·社会科学版,2000,(3).

{3}何红锋,商品房买卖中定金的种类及效力(J).中国房地产,2002,(3).

{4}王红红.浅淡商品房预售中不法行为的防范(J).中国房地产,2002,(3).

{5}中国法院网最高院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问(EB/OL).hltp://www.china court.org/2003—

{6}李朝庆.《消费者权益保护法》第49条在商品房欺诈索赔中的适用(J).律师世界,2001,(4).

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