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【期刊名称】 《天津法学》
我国裁判机构与当事人查明外国法义务立法问题探究
【英文标题】 On Legislation of Obligation of China''s Judicial Institutions and Parties in Ascertainment of Foreign Law
【作者】 孙建【作者单位】 南开大学法学院
【分类】 诉讼法学
【中文关键词】 外国法查明义务主体;亲自查明;查明义务
【英文关键词】 obligation subject of ascertainment of foreign law; personally find out; obligation of ascertainment
【文章编码】 1674-828X(2015)04-0005-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 5
【摘要】

明确的我国裁判机构与当事人分担查明外国法义务的立法,既是我国裁判机构与当事人履行各自查明义务的法律依据,也是检验他们是否履行了各自查明义务的法律依据,它直接关系着我国需要适用与查明的外国法能否得以顺利查明与适用的重要问题。然而,我国的现行立法尚存在一些问题,主要有对我国外国法查明义务主体、确定查明义务主体的指导思想、我国裁判机构的亲自查明缺乏明确规定以及对我国裁判机构在当事人未提供外国法时履行查明义务的规定不尽合理。我国学界对解决上述问题的分析与论述尚不够深入,对上述问题的深入探讨将有益于促进我国裁判机构与当事人分担查明外国法义务立法的完善和我国国际民商事关系的协调发展。

【英文摘要】

Clear legislation of obligations of China's judicial institutions and parties in ascertainment of foreign law is not only the legal basis for the judicial institution and the parties concerned to fulfill their respective obligations of ascertainment, but also is the legal basis for checking whether they fulfill their obligations. It is directly related to the problem whether the foreign law that our country need apply and identify can be successfully identified and applied or not. However, there are still some problems in the current legislation of our country. There is no clear legislation of obligation subject of ascertainment of foreign law, no guiding ideology in the obligation subject of ascertainment, no rules for the ascertainment of our judicial institution in person, as well as the rules of the obligation of ascertainment of our judicial institution when the parties fail to provide foreign law are not reasonable. Now, the research on these issues in China is still not deep enough. The in-depth analysis on these issues is beneficial to further improve legislation of obligation of China's judicial institutions and parties in ascertainment of foreign law and develop the international civil and commercial relations in China coordinately.

【全文】法宝引证码CLI.A.1209877    
  
  外国法的查明[1](ascertainment of foreign law),英美法系国家称外国法的证明(proof of foreign law),是指一国法院根据本国冲突规范的指引应该适用某一外国实体法时,如何查明该外国法的存在和内容的活动{1}。外国法的查明包括两个方面的内容:一是查找所需要适用的外国法,二是辨明所需要适用的外国法的真实性和有效性。从逻辑关系来看,查找所需要适用的外国法是辨明所需要适用的外国法的真实性和有效性前提,如果没有查找到所需要适用的外国法,也就不存在辨明所需要适用的外国法的真实性和有效性问题。从我国最高法院适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的司法解释的规定来看,我国人民法院在需要查明外国法时,只审查认定当事人对该外国法的内容及其理解与适用有异议的外国法;而当事人均无异议的,无论他们所需要适用的外国法的真实性和有效性如何,人民法院均可以予以确认。可见,我国外国法查明的重点是查找所需要适用的外国法,而不是辨明所需要适用的外国法的真实性和有效性;从司法实践来看,我国裁判机构借助当事人等途径查明外国法主要存在于查找外国法阶段,我国的外国法查明问题绝大多数都存在于如何查找所需要适用的外国法的问题上。因此,我国外国法查明问题的关键是要解决在什么情况下应由谁来承担查找应适用的外国法的义务问题,而不是辨明所需要适用的外国法的真实性和有效性。在处理国际民商事案件中,我国裁判机构能否依国际私法规则在需要援引外国法时公正地援引并查明外国法的内容,直接关系着冲突规则效能能否有效发挥和案件能否取得公正的判决结果。如果没有公正合理的查明外国法内容的法规,冲突规则所谋求的形式正义与实质正义的目标将难以实现。同时,在国际民商事活动中如果没有有效的制约机制确保外国法的适用与查明,当事人选择适用法律的主观能动性似乎也无从谈起{2}。
  近年来,我国外国法查明的立法得到了很大的发展,有力地促进了我国涉外民商事关系的发展。然而,在我国外国法查明的立法中存在着一些问题。这些问题主要是:没有明确规定我国外国法查明义务主体;对确定外国法查明义务主体的认识存在分歧,规定不明确,缺乏科学确定查明义务主体的指导思想;没有规定我国裁判机构的亲自查明以及对我国裁判机构在当事人未提供外国法时履行查明义务的规定不尽合理。这些问题在很大程度上妨碍了我国外国法查明工作的有序开展和该制度的有效实施。我国理论界对上述一些问题的研究尚不够深入,本文拟对上述问题进行深入探讨,以促进我国外国法查明制度的完善,切实实现我国依法治国以及促进我国国际民商事关系的协调发展。
  一、我国裁判机构与当事人有关外国法查明义务的现行立法与问题
  我国裁判机构与当事人分担查明外国法义务的现行立法主要体现在我国最高法院的几个司法解释、我国《民法(草案)》和我国《涉外民事关系法律适用法》之中。
  1.体现法院等裁判机构一定职权主义的司法解释。1987年,我国最高法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》(简称《解答》)规定,在应适用的法律为外国法时,法院如果不能确定其内容,可通过当事人、我国驻该国使领馆、该国驻华使领馆或中外法律专家查明[2]。应该看到,这一规定的一个重要特点是:(1)明确规定了法院有权查明外国法;(2)法院如果不能确定其内容,才可通过当事人等途径查明。不难看出,这一规定对人民法院通过当事人查明外国法作出了限定,即如果人民法院自己能够查找到某一应适用的外国法,就不应依赖当事人等途径查明,而应亲自查明;只有人民法院自己不能查找到某一应适用的外国法时,才能通过当事人等途径查明。应该看到,尽管该条规定并未对“人民法院不能确定外国法内容”作进一步解释,但该条仍具有重要意义。如果该条能够得到有效适用,它就会在一定程度上避免人民法院将查找外国法的义务完全推给当事人承担的状况,这一规定更多地体现了法院等裁判机构的职权主义。但是该规定只涉及了我国涉外经济合同方面的外国法的查明。
  2.缺乏对外国法查明义务主体规定的司法解释。1988年,最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(简称《民通意见》)增加了“由与我国订立司法协助协定的缔约方中央机关提供”的规定。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国的法律。就《解答》与《民通意见》相比来看,《民通意见》缺乏对外国法查明义务主体的规定,而《解答》规定人民法院如果不能确定其内容,才可以通过相关的途径查明外国法,而《民通意见》则直接规定了外国法查明的途径。相对来看,《解答》的规定似乎更符合我国审理涉外案件的具体情况。
  3.表面当事人主义和职权主义与实质当事人主义的司法解释。2007年,最高法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(简称《规定》)规定,当事人选择或变更合同争议应适用的外国法时,当事人提供。法院依据最密切联系原则确定合同争议应适用的外国法时,可依职权查明,也可要求当事人提供。从字面上看,这一规定似乎界定出当事人与法院承担查明外国法义务的范围;然而,从实质来看,由于人民法院等裁判机构既可依职权查明,也可要求当事人提供外国法,而且并未对人民法院等裁判机构不行使职权查明外国法作出任何限定,这就不可避免地导致法官将查找外国法的义务转嫁给当事人,不可避免地形成实质上由当事人查找外国法的当事人主义。
  4.实质当事人主义的法律草案。2003年,我国《民法(草案)》规定,依照本法应适用外国法时,我国法院、仲裁机构或者行政机关可依职权查明该外国法,也可由当事人、我驻该国使领馆、该国驻华使领馆、与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关或中外法律专家提供外国法。该条的一个重要特点是规定了我国裁判机构有权查明外国法,并且该条试图兼顾规定我国裁判机构承担查明外国法义务的职权主义和当事人承担查明外国法义务的当事人主义,然而,由于该条既规定我国裁判机构可以依职权查明该外国法,也可以借助当事人等途径查明外国法,这就无法避免我国裁判机构将查找外国法的义务转给当事人,导致我国相关司法实践在一定程度上背离了立法者的初衷,形成实质上当事人查找外国法的当事人主义。
  5.表面职权主义和当事人主义与实质当事人主义的法律。从法律效力来看,上述司法解释仅仅是我国最高法院的司法解释,我国的《民法(草案)》毕竟也仅仅是一个草案。为了明确规定我国涉外民事关系的法律适用,增强适用法的效力,我国2010年通过并于2011年实施了《涉外民事关系法律适用法》(简称《法律适用法》),该法规定,涉外民事关系适用的外国法,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用的外国法,当事人应当提供[3]。这一规定字面上确定了我国裁判机构与当事人各自承担外国法查明义务,然而,由于该条并未对我国裁判机构依职权借助当事人等途径查明外国法作出必要限定,这就不免在实践中会出现我国裁判机构往往将查找外国法义务转给当事人,形成实质当事人查找外国法的当事人主义。
  总体来看,尽管我国立法在对我国裁判机构与当事人分担外国法查明义务的规定上取得了一些进步,但仍然存在着一些问题,这些问题主要是:没有明确规定我国外国法查明义务主体、没有确定查明义务主体的指导思想、没有规定我国裁判机构的亲自查明以及对我国裁判机构在当事人未提供外国法时履行查明义务的规定不尽合理。为了完善我国的相关立法,我们有必要对如何解决上述立法问题进行深入探讨。
  二、对我国裁判机构与当事人外国法查明义务相关立法问题的分析
  (一)将我国裁判机构规定为外国法查明义务主体问题
  根据我国《法律适用法》规定,涉外民事关系适用的外国法,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。该规定表明,我国法院、仲裁机构或行政机关是我国外国法查明的权力主体,它们有权查明涉外民事关系适用的外国法律。但是,该规定并未明确规定它们是我国外国法查明的义务主体。如果说它们只是我国外国法查明的权力主体,不是义务主体。那么,它们对应适用的外国法可以查明,也可以不查明。如果它们不查明,依冲突规范适用外国法的目标自然难以实现;如果说它们是我国外国法查明的义务主体,那么,义务主体的义务又应包括哪些?如果不规定义务主体的具体义务内容或范围,又怎能称其为义务主体?又如何来衡量和监督它们是否履行了外国法查明的义务?如果只规定了我国外国法查明的义务主体,而没有规定义务主体所应履行的具体义务,那么,规定义务主体又有何意义?事实上,德国、法国等诸多大陆法系国家均将裁判机构规定为外国法查明的义务主体,或者规定为有限的外国法查明的义务主体。因此,在外国法查明问题上,我国立法机构应明确将我国法院、仲裁机构或行政机关规定为我国外国法查明的义务主体,并应规定义务主体的具体义务内容或范围。如果它们被规定为我国外国法查明的义务主体,它们所要承担的义务就应该是外国法查明的义务。这种查明义务是与当事人等外国法提供义务主体的提供义务有着严格的区别。在立法上对我国外国法查明主体义务的规定是认定它们是否履行了查明义务的法律依据,也是监督它们是否履行了查明义务的法律依据。因此,我国的相关立法应当对其义务作出明确规定。
  (二)借鉴英德法理论确立规定我国外国法查明义务主体的指导思想
  对于需要适用的外国法是应由裁判机构查明还是当事人查明?抑或由裁判机构与当事人合作查明?国内外理论与实践对此颇有争议。从各主要国家的立法与实践来看,解决确定外国法查明义务主体及其义务问题不能脱离其赖以存在的法律适用法体系,不同国家法制下法律适用法追求的理念、裁判机构与当事人在民事诉讼与仲裁程序中的地位与功能等要素影响着外国法查明义务主体的确定及其义务的划分。在这方面,英国、德国、法国外国法查明义务的划分理论在一些方面值得我国借鉴。
  1.英国以促进公正快速解决涉外纠纷、维护当事人的利益与裁判机构的中立地位作为确定外国法查明义务主体的主导思想。它对外国法查明主体的选择在一定程度上以实用主义哲学为基础,其法律适用规范更加务实,它不仅将是否适用法律规范的决定权赋予当事人,还要求当事人承担外国法的举证义务,法官通常不能主动依职权适用冲突规范与查明外国法{3}。当然,在英国私法关系中,当事人自主决定法律适用和自己承担证明法律义务的理念往往以其在涉外纠纷中利益能否实现为基础。在英国法律适用问题往往被作为诉讼程序问题对待{4}。事实上,英国对外国法的适用与查明深受英国早期“既得权”学说的影响。该学说的核心是法官只负有适用内国法的义务,他们不能直接承认或适用外国法,适

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}赵相林.国际私法[M].北京:中国政法大学出版社,2007.111.

{2}(英)Geeroms. Foreign Law in Civil Litigation: A comparative and Functional Analysis. Oxford University Press 2004.1.

{3}许光耀,孙建.国际私法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2013.92.

{4}(英)Lawrence Collins(ed.), Dicey & Morris on the Conflict of Laws(13th), Sweet & Maxwell,2000.221.

{5}(英)P.M. North & J. J. Fawceet, Cheshire and North's Private International Law,13th ed., Butterworths,1999.4.爱法律,有未来

{6}肖芳.论外国法的查明[M].北京:北京大学出版社,2010.45.

{7}(德) Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht,9 Aufl. Verlag C. H. Beck,2004.131.

{8}孙建.中美外国法查明义务分担问题比较研究[J].南开学报,2015.157.

{9}林艳萍,黄艳如.外国法为何难以查明[J].中国国际私法学会2014年年会论文集,2014.48.

{10}(英) Fentiman. Foreign Law in English Courts: Pleading, Proof and Choice of Law. Oxford University Press 1998.6-10.

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