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【期刊名称】 《法学》
反垄断法实施与消费者保护的协同发展
【作者】 陈兵【作者单位】 吉林大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 消费者保护;反垄断法实施;协同发展;法理基础
【期刊年份】 2013年【期号】 9
【页码】 82
【摘要】 正值《消费者权益保护法》修订之际,面对20年来的首次修订,社会各界给予了广泛关注。但是,同样值得关注的是欲推动新时期消费者保护事业的发展,除了进行法律修订外,还应该通过拓宽保护路径和进一步明定消费者权益内涵来切实加强消费者权益的保护。反垄断法作为发展市场经济的基本法,对社会经济生活和民众日常生活发挥着重要作用。然而,由于我国市场竞争文化供给的不足和相应竞争法规在操作上的非确定性,致使反垄断法对消费者的保护缺乏及时有效性。对此,围绕消费者权益的内涵及其保护方式,可从消费者保护理路厘清、市场竞争文化培育、竞争法制建设、竞争执法优化等方面,共同推动反垄断法实施与消费者保护的协同发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.1180090    
  
  第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议于2013年4月23日审议了《消费者权益保护法》修正案草案,这是国家从立法层面加强对消费者权益保护的应时应势之举。现行《消费者权益保护法》在过去20年间为维护消费者权益,加强社会监督,促进经济社会发展发挥了重要的法律保障作用,但随着时间的推移,消费者保护领域出现了不少新情况、新问题,促使国家立法机关对该法作出必要修正。这次《消费者权益保护法》修正案草案包括27条,与现行法律55条的篇幅相比,约占现行法律的“半壁江山”,内容上不仅细化充实了消费者权益的规定,强化了经营者的义务与责任,规范了网络购物等新的消费方式,而且进一步强化了消费者协会的作用,明确了行政部门的监管职责,尤其是涉及网络消费者权益保护和个人信息保护的条款,填补了此前的法律制度空白,值得肯定。[1]但仅靠一部《消费者权益保护法》是否足以保护日益复杂的消费者权益受侵害现象呢?若不行,如何才能实现消费者保护事业的多元推进?当前我国《反垄断法》对消费者利益的维护虽明确写入立法目的,但缺乏具体的操作规范,出现了立法与实施上的较大落差,减损了反垄断法作为社会主义市场经济基本法之应有功能。因此,有必要从反垄断法对消费者保护的非确定性入手,结合现行消费者保护法体系在保护消费者权益方面存在的问题,尤其是针对现行《消费者权益保护法》下消费者权益内涵不明确,宣示性规定较多的现象,来进一步推进多元消费者保护方式的理论探讨。
  一、由“奇虎与腾讯之争”引出的问题
  (一)案情回顾
  “奇虎与腾讯之争”(以下简称“3Q”大战)是我国互联网行业有史以来规模最大的网络大战,数以亿计的网民被迫卷入这场旷日持久的纷争。2010年11月3日,腾讯公司发出的《致广大QQ用户的一封信》中表达“在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意低毁之前,决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。”这一决定将“3Q”大战推向白热化,数亿QQ用户被迫陷入“二选一”的困扰。事发后,成都市消费者协会发布公告主张,腾讯以终止服务为条件胁迫QQ用户卸载360软件,是以牺牲消费者权益来解决企业商业纠纷的做法,是对消费者的不尊重,违反了《消费者权益保护法》,侵害了消费者的自主选择权。[2]原以为在工业和信息化部(工信部)、公安部、国务院新闻办公室(国新办)等部门强有力的直接干预下,“3Q”大战会平息,没料想时隔一年多又上演了第二季。在此季中,更多的注意力都放在了两大互联网企业利益与互联网行业整体的创新与发展上。循此观察,有学者主张,《反垄断法》作为一部竞争法,其立法逻辑是以保护竞争为核心,法律所禁止的行为都体现了立法机关对该行为是否排除或限制竞争的权衡。[3]在该观点引导下,不仅忽略了消费者的诉求,而且仅聚焦于对竞争者利益的维护,这显然与反垄断法的整体立法目的不一致。[4]但是,从《反垄断法》的具体条款分析可见,虽然都规定了对消费者的保护,但遗憾的是,对于如何具体保护没有规定可操作性的内容,这一点又与在现实操作中所达致的目的相似,即将反垄断法的价值集中在对竞争者或者经营者利益的维护上。
  “3Q”大战之初腾讯公司的做法使很多同时装有QQ和360软件的网民由之前的观战转为对腾讯公司的不满,感到其利益受到了侵犯,但是如何维护自身权益并不明确。虽然有学者从《消费者权益保护法》的角度认为腾讯公司的做法侵害了消费者的自主选择权和公平交易权,但如何具体维权也并不明确。[5]有专家表示,“保护消费者利益是《反垄断法》的目标之一,在反垄断规制过程中,消费者利益永远是永恒的话题。在国外的反垄断案件中,消费者利益的考量,也是他们在执法案件中进行考量的关键因素。”还有学者认为,对于不正当竞争中侵害消费者利益的违法现象,通过公益诉讼是解决这一问题的良好途径,有关国家机关可以授权一些社会团体,例如消费者协会作为消费者的诉讼代表,帮助消费者维权,并同时注意防止公益诉讼的滥诉。[6]
  事实上,仔细分析《消费者权益保护法》并结合其出台的历史背景和立法要旨,对具体条款予以目的解释、系统解释及历史解释,就会发现运用该法项下的自主选择权和公平交易权条款来为“3Q”大战中的消费者利益辩护略感牵强。为破解此问,笔者假定腾讯公司—虽然,在2013年3月28日广东省高级人民法院就该案作出的一审判决中,认为腾讯公司不构成即时通讯软件及服务相关市场上的支配地位,[7]但是,为了本文讨论的需要,在此仅作假定—其在即时通讯软件及服务相关市场上占有市场支配地位,以此来分析是否存在对消费者利益的滥用行为?若存在滥用,侵害了消费者的何种权益?要回答此问题,尚需要先认真分析以下两个问题。
  1.滥用市场支配地位类型辨析。相对于《反垄断法》第17条规定的7种滥用市场支配地位行为而言,学理上的分类更有利于把握滥用市场支配地位违法行为的实质。学理上通常将“滥用市场支配地位”违法类型划分为两种[8]—排他性滥用和剥削性滥用。[9]前者指具有市场支配地位的经营者通过滥用行为,如增加竞争对手成本、拒绝与竞争对手交易或拒绝其进入使用核心设施等,来减弱现有市场竞争程度或阻碍竞争的增加,该滥用行为将影响相关的市场结构,[10]并可能在市场上形成封闭效果,抑制其他竞争者的进人或扩张,或者致使其他竞争者退出该市场。[11]后者直接以消费者为目标,如强加给消费者过高价格或不合理交易条款或条件,是具有市场支配地位的经营者利用其支配地位带给他的商业机会,以掠取其在正常的和充分有效的竞争环境下所无法获取的商业利益的违法行为。[12]结合本案,从消费者的立场出发,应关注剥削性滥用的行为,即腾讯公司直接针对普通网民在使用QQ软件及其接受其服务时,是否采取了滥用行为。
  2.交易相对人的范围辨析。“交易相对人”作为反垄断法上一个重要的术语直接关涉到市场竞争行为的指向及其价值判断的结果,并以此确定反垄断法调整的范围及其保护的主体及其权利。对此,我国反垄断法却没有明确的规定,且相关学术讨论较少,这不能不说是一种遗憾。相比之下,我国台湾地区“公平交易法”第3条则明文规定了“本法所称交易相对人,是指与事业进行或成立交易之供给者或需求者。”就这一规定作文义解释,同时结合“台湾地区公平交易委会”所处理的滥用市场支配地位案件,如贵群企业有限公司案、月眉国际开发股份有限公司案、福客多商店股份有限公司案以及联华电信股份有限公司案等,[13]可知在“公平交易法”上交易相对人的范围包括事业者[14]和消费者两类,均属该法保护的对象。[15]与此同时,该法第1条规定“为维护交易秩序与消费者利益,确保公平竞争,促进经济之安定与繁荣,特制定本法”,可以明确得知无论是在立法目的上,还是在法律实施中,“公平交易法”对消费者利益的维护始终处于中心位置。[16]反观我国反垄断法,更多的是将注意力放在了竞争经营者身上。其中的一个原因可能与竞争法上对交易相对人规定不明不无关系,致使相关竞争立法所规定的行为模式无法明确涵盖消费者作为主体,其权益自然也就无法予以切实维护。
  “交易相对人”概念在我国《反垄断法》的第14条和第17条中出现,目前还没有相关法律对其作解释。[17]通过对第14条的解读得知该条款中的“交易相对人”是指与经营者不具有竞争关系的下游经营者,尚不包括消费者。[18]依据法律规范解释的一致性要求,对第17条中“交易相对人”的解释,亦暂不宜扩大到消费者主体。事实上,从目前第17所规定的7种滥用市场支配地位的类型分析,该条第1款第3项、第4项以及第6项规定中均提及了“交易相对人”,且分别规定了“拒绝交易”、“限定交易”以及“差别对待”三种违法交易行为,[19]从此类违法行为的模式设计及其排他性滥用属性分析,[20]可推知其中提及的“交易相对人”应指“经营者”,不包括以私人目的而购买商品或接受服务的消费者。换言之,如果站在消费者的角度欲提起滥用市场支配地位的反垄断诉讼,则不应当以《反垄断法》第17条第1款第2项、第3项、第4项以及第6项之规定为依据。如此一来,在反垄断法下对消费者利益的保护力度,尤其是在滥用市场支配地位的情势下,势必会缩小,这不能不说是现行反垄断立法存在的问题。
  (二)以侵害消费者公平交易权为由提起反垄断法诉讼
  在“3Q”大战第二季中,如果选择反垄断法上“限定交易”为由,其直接受侵害者不应当是消费者,而是经营者,也就谈不上消费者以腾讯公司的“二选一”困扰为诉由,主张侵害其自由选择权向法院提起诉讼。[21]由此引发了一个值得思考的问题,在我国反垄断法或竞争法上强调的消费者保护,保护的到底是消费者什么样的权利?与包括《消费者权益保护法》在内的广义的消费者保护法所保护的权益是否相同?在“3Q”大战中,既然消费者以其自由选择权受侵害为由提起反垄断诉讼不恰当,那么是否消费者不能选择反垄断法诉讼?关于这一点,需要结合前文谈及的剥削性滥用市场支配地位行为模式予以分析。
  根据《反垄断法》第17条第1款对滥用市场支配地位违法行为的列举式规定,其中第1项和第5项所规定的是直接以消费者为目标的剥削性滥用,在这类滥用行为中具备市场支配地位之经营者通过不公平交易的方式压榨、剥削消费者,侵害了消费者的公平交易权。通过此路径可以实现在反垄断法下对消费者的直接保护,所保护的是消费者的公平交易权,而且这种权利能够且应该得到可量化的有效保护,映射为一种消费者福利的形式。这明显与目前我国消费者权益保护法主张的消费者权益的内涵不同,后者还包括了消费者知情权、自由选择权和安全保障权等。事实上,在《反垄断法》下对消费者公平交易权的保护也与现行《消费者权益保护法》第4条、第10条有关消费者公平交易权的规定不尽相同,后者更多体现为宣示性、个体性权利,保护力度有限,并未实现与当下普遍关注的消费者福利间的同步,对于消费者权益内涵的理解及其保护仍然停留在如何就消费者单方面利益实现的认识上,并未走向消费者、生产者以及社会整体福利共存共进视阈下,现代消费者保护的时代,即“社会法时代”下消费者保护的多元路径建设。
  此处容易引起争论的是,消费者的自由选择权能否通过反垄断法予以保护?从理论上讲是可以得到保护的,而且在其他立法例和司法域中也有体现,[22]但是,在我国现行法律下却没有为其提供可操作的依据,仅仅通过简单的、宣示性的“保护消费者利益”这样的语言来表述,且在实践中也将有关消费者保护问题习惯性地放在了消费者权益保护法体系下予以处置,已形成了消费者权益保护的路径依赖。在这种情势下,我国欲推动消费者保护的反垄断法理念和机制的树立与运行难度较大。
  虽然,在反垄断案件中时常看到当事人一方以消费者之名“怒斥”相对方竞争者(经营者)违法竞争,如在“3Q”案诉状中,指明“被告利用其在相关市场中的支配地位,扼杀互联网安全软件中的竞争者,使得其自身运营的互联网安全软件得以发展。被告通过垄断地位的传导扭曲了在互联网安全软件市场的正常竞争,损害了消费者的利益”,但是,其直接动因乃是为经营者利益考量,或从长远看是为维护自由竞争秩序而努力,然而,现实的消费者保护仍未可知。为此,立基于消费者的立场,通过对“3Q”大战第二季法律关系之辨析,笔者认为,可通过主张以消费者公平交易权为内涵的消费者利益构成单独的反垄断法适用标准,区分其他学者提出的反垄断法是通过保护市场自由公平竞争秩序来间接保护消费者权益的观点,认为应以消费者利益的独立性作为反垄断法或竞争法适用的基本依据,强调反垄断法对消费者利益的直接保护。与此同时,通过个案分析,在我国现行的反垄断法实施机制下,消费者虽然可以独立提起诉讼,但是由于缺乏可操作性规范,使得保护的进路较为狭窄,建议借鉴欧盟或我国台湾地区的经验,在不改变市场结构的情况下,即不以自由竞争秩序被损害为唯一要件,如果出现了不公平交易损害消费者利益的情形,消费者可以径直提起反垄断法诉讼。[23]换言之,当消费者权益受到损害时,应鼓励和支持其通过反垄断法寻求救济,切实推动反垄断法对消费者的保护,拓宽现行消费者保护的法律路径。
  二、消费者保护理路的厘清
  (一)现行消费者保护理路有待拓宽
  目前我国对消费者的保护,在法律上主要依靠以《消费者权益保护法》为统帅,[24]辅以其他单行法规在内的消费者保护法群。虽然这类立法具有一定程度的私法性质,[25]如基于消费合同纠纷而启动的消费者保护及其处理模式构成了消费者保护法的主要内容,[26]但是更倾向行政管理法规。这导致目前的消费者保护法更多地考虑如何方便行政机关管

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