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【期刊名称】 《法律科学》
中国法治指数设计的思想维度
【作者】 侯学宾姚建宗【作者单位】 吉林大学
【分类】 中国宪法【中文关键词】 法治;法治指数;思想维度
【英文关键词】 the rule of law;Rule of Law Index;thought dimension
【文章编码】 1674-5205(2013)05-0003-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】

随着建设法治国家成为中国政府和民众的基本共识,随着“法治指数”在全球范围内的兴起,中国不仅从理论上开始研究法治指数和法治评估问题,而且在实践层面各级政府及其部门也开始了“轰轰烈烈”的法治指数设计并加以推广的运动。反思性地思考中国法治指数设计中虚与实、中国与世界、普遍性与特殊性、统一与杂多、表象与实质、诚信与虚构、理想与现实、定性与定量、建构主义思维与法治的渐进主义逻辑、科学与人文这些相关的思想维度,有助于我们更为真切地认识和设计中国的法治指数,也有助于我们更为真实地理解中国的法治建设并理性而稳妥地在实践中推行法治指数。

【英文摘要】

To construct a state under the rule of law has become a common understanding of the Chinese government and its citizens. The world has witnessed an upsurge of the“Rule of Law Index”.China has initiated her theoretical research on this Index and the evaluation of the rule of law, and in actual practice governments of all levels and subordinate departments have entered into a race for the design and expansion of the Index. To reflect on the falsity and truth, the Chinese element and the global dimension, the generality and particularity, the integration and diversity, the honesty and deception,the ideal and reality, the quality and quantity, the constructionist and progressive logics as well as the science and humanities involved in the index will help throw more light on its design and our understanding of the rule of law construction in China, which will in turn ensure the rational as well as stable promotion of this index.

【全文】法宝引证码CLI.A.1180102    
  一、问题的提出
  时代推进到现在,历史发展到今天,在宏观层面和理论层面,可以说,在当今的中国,无论是作为执政党的中国共产党还是普通的社会公众,实行法治、建设法治国家和法治社会,已经成为中国社会的基本共识。但在实践操作层面,如何在中国社会实践和推进法治,确实还是一个非常棘手的大问题。正因为如此,近年来,“法治指数”(或者“法治量化评估指标”、“法治评估体系”等等,俗称“法治GDP”)的学术理论研究和法治指数的工程设计,悄然成为中国社会的热点。
  所谓“法治指数”或者“法治(评估、评价)指标”,指的是在理论和实践的结合意义上建立并运用来对一个国家、地区或者社会的法治状况进行描述和评估的一系列相对比较客观量化的标准。应该说,运用法治指数或者法治指标来描述、衡量和评估法治存在与否及其实际状况,在关于法治的理论研究中也不乏先例,塞尔兹尼克提出的自然的法治理想标准、{1}614-618富勒提出的法律的内在道德即法治的八个准则、{2}55-97拉兹提出的合法性的法治模式的构成要素、{3}186罗尔斯的形式正义的法治模式要求、{4}60-61 1959年世界法学家大会的《德里宣言》提出的全面正义的法治模式的原则(1961年得到重申后被称为“拉格斯法则”),张文显教授提出的现代法治的基本要素与机制的十个方面等等,{5}244-245其实际上所表达的就是法治指数[1]。将有关法治的基本内容量化成一个体系性的和详细的测量标准的做法源自于社会指标运动在国外理论与实践界的兴起,比如将经济指标研究所具有的计量型、准确性与实用性的优点纳入到社会学研究系统中,就是典型。{6}18对法律指标的研究较早见于1968年美国学者伊万建立的包括70项具体指标的法律指标体系。{7} 2005年世界银行发表名为《国别财富报告》的评估报告,“法治指数”的概念首次被提出用来表述和评判一国人民守法意识的意愿以及对该国法律制度的信任程度;{8}2006年世界银行在衡量分析国家的资本财富时再次将“法治指数”作为财富增长的基础支撑部分。{9}2007年,美国律师协会联合泛美律师协会、泛太平洋律师协会等律师组织发起成立“世界正义工程”,将“法治指数”明确为判断和衡量一个国家的法治状况及其程度的量化标准和评估体系。{10}
  随着建设法治国家成为中国政府和民众的基本共识及“法治指数”在全球范围内的兴起,中国不仅从理论上开始研究法治指数和法治评估问题,而且在实践层面各级政府及其相关部门也开始了“轰轰烈烈”的设计法治指数并加以推广的运动,这两个方面互相促进,互为因果,成为当前中国法治实践中热衷于法治指数设计的催化剂。国内学者对于法治指数的设计与推行大多持赞同态度,并积极投入到建构中国特色的法治指数体系的过程中。{11}也有少数人提出反思和质疑,但是这种质疑并非是反对法治的量化评估,而是担忧实施过程中可能出现的不良后果。{12}{13}{14}国内对法治指数的研究大体上可以分为三种类型:第一,着重介绍国外法治指数的设计和研究,诸如国际上已经存在的自由之家的世界自由度指数、透明国际的国际透明指数、世界银行的治理指数、世界正义工程的法治指数以及发展中国家制定的一些法治与民主指数。{11}{15}{16}{17}第二,着重论述法治指数设计和研究对中国的意义,强调“法治指数”设计和研究对中国法治建设的必要性和可行性。{18}{19}第三,着重具体设计中国法治评估中的指数内容,包括全国层面的法治指数设计和地方、行业等层面的法治指数设计。{20}{21}{22}与理论上的研究相呼应,并迎合着依法治国和建设社会主义法治国家的政策导向,中国社会早就出现了全国性的“依法治省(市、区)”、“依法治市(州)”、“依法治县(区)”、“依法治乡”、“依法治村”等“法治运动”。在这种“法治运动”中,我国各级政府对法治指数也情有独钟,试图通过将法治工程量化为可测量的指标来逐步推进。只要简单地在网络上查询一下我们就不难发现如下信息,从2009年国务院办公厅发布《关于推行法治政府建设指标体系的指导意见(讨论稿)》以来,从省级政府、市级政府一直到区(县)级政府都制定了各自的“法治政府建设指标体系”或者“法治建设状况(综合)评价指标体系”等[2];各级政府的一些部门也制定了本系统的“法治指数”[3]。中国政法大学证据科学研究院在2012年发布《中国证据法治发展报告2010》时也曾召开“中国证据法治指数”的研讨会。{23}
  法治指数在当今中国社会不仅受到法学学术界的关注,而目.各级人民政府及其部门都如此热衷于制定相应的法治指标体系,实在令人喜忧参半。因为在当今中国社会背景下,法治指数的实践大热,远不能遮蔽和真正解决其在理论上的那些辩证难题,而这恰恰应该是我们在理论上予以理性考量的中国背景下的法治指数设计应加以认真对待的思想维度。
  二、中国法治指数设计的思想维度
  在我国,法治指数的设计依然是一个“新生事物”,但是已经开始逐步成为中国社会法治实践和法学研究中的热点。尽管大多数人都承认法治指数设计与推行对我国法治建设具有的重要意义,希望法治指数的设计和推进能够帮助中国社会早日实现法治国家的梦想,希望法治指数的推行能够促进社会中民众的法治精神的培育和养成,然而我们更希望我国各级政府和法学学术界都能够理性对待当前的“法治指数”热,认真思考中国法治指数设计所必然涉及到的诸思想维度。
  (一)中国法治指数设计中的虚与实
  在当今中国社会背景下,法治指数体系的工程设计及其实践推行,其初衷乃是面对中国社会自古以降不仅缺乏现代法治的思想与观念等精神要素,而且缺乏现代法治的制度架构与实践经验的历史与现实国情与境况,而力图将中国的法治从口号与宣传的虚境推入到制度举措的实践情境之中。对中国而言,这本是一个非常有意义的法治实践思路与法治的现实推进策略。但是,坦率地说,中国不仅缺乏法治的思想、制度与实践传统,而且即使在今天,整个中国社会包括法学学术界在内对于何谓“法治”或者“法治”的真正的认知其实始终处于朦胧之中,也就是说对于“法治”我们都自以为明白而实际上又说不出个所以然,似乎“只可意会而不可言传”。于是,本该确定为“实”的法治指数,很可能将流于理论与实践的想象中的“虚”。这种“虚”境之下的法治指数设计及其评估带给中国法治建设的很可能将不会是良好的后果。
  从亚里士多德提出“良法之治”到今天,学术界对于法治的争论依然在进行中。从逻辑角度看,任何人对于法治指数具体设计的前提都无一例外地是对法治内涵的确切把握,但是任何试图对法治定义的努力又都容易陷于一种没有穷尽的争论中。因此,《牛津法律大辞典》将法治视为“最为重要的概念,至今尚未有确定的内容,也不易作出界定”。{24}990无论是塞尔兹尼克、富勒还是拉兹、罗尔斯,他们对法治标准的解释更多地是从形式法治的角度进行的,而实质法治中包含的内容难以通过量化的标准加以体现,塔马纳哈将法治的发展描述为从“薄”到“厚”的过程,而其中的“厚”就是将实质法治的内容纳入其中,诸如人格尊严、实质的平等和福利等。{25}92但是这种蕴含强烈价值倾向的实质法治的内容究竟应当包括哪些部分,在世界不同国家和地区中的认知和理解是明显有差异的。就当下的中国而言,这些内容能否体现中国现实社会的基本特色并符合法治的基本理念等等问题,在我国学术界并未能展开充分的讨论和取得基本的共识。在对法治并无真切的理解和把握之下,不管是学者还是政府设计出的法治指数或者法治评估体系就都只能表现为五花八门,这从我国各级政府设计的法治政府评估指标体系之间以及不同学者构建的法治指数体系之间的不同中就可看出其中的端倪。显然,这种不同并非细枝末节的差异,而是在何为法治政府的基本理念上存在不同认知或者本来就认知模糊。钱弘道教授提出,中国的法治评估采用的是一种广义化的界定,在一些国家和地区不属于法治内容的方面也纳入评估体系。{18}诸如北京市法治建设指标体系中设有“民主政治建设”项,将很多有关民主的内容纳入到法治评估体系中。{18}对法治的不同理解导致出现不同的法治指数测评体系,这种多元化的法治指数体系,一方面有益于进一步丰富对法治内涵的理解,但是另一方面也容易导致法治指数成为学者一厢情愿的闭门造车,或者成为政府将自身既定的行为与惯常的实践进行合法化的工具,而后者肯定将会导致法治指数流于形式,甚至会根本背离法治指数设计与推行的初衷。
  (二)中国法治指数设计中的中国与世界
  法治作为世界人类文明的构成元素之一,毫无疑问其所表征的乃是人类共同的生活经验与生活理想,因此其当然地也就具有人类主体、世界空间与古今延续的普世性与普适性。但在我们对法治本身缺乏真正的思想与观念的精神认知和切实的制度与规范的生活体验的情况下,在我们还在“摸着石头过河”般地探索法治的今天,我国各级政府实践推行中的法治指数,能否真正地体现世界法治文明的思想与观念存在境界和相应的制度与规范实践的逻辑,并在此基础上真正结合进或者体现出中国特殊的历史因素和现实状况所构成的中国国情的个性化质素,从而最终达到中国与世界的圆润融通,这是我们在进行法治指数设计和研究中必须直面和反思的重要问题。
  法治指数是诞生于国外的“舶来品”,发轫于西方成熟的法治国家,面对法治指数或者法治评估体系,当下的中国社会大体上很有可能存在三种基本的态度和立场:第一是采用完全的“西化”做法,通过西方组织设计的法治指数体系对我国的法治建设进行评估;第二是将我国的法治实践作为设计法治指数或者法治评价体系的根据,强调中国法治的独特性。以上两种立场和做法割裂了法治的世界与中国两个维度。在经济全球化已经成为一种事实的情况下,中国的法治建设不可以也不能脱离整个世界的维度而单独进行,中国的法治指数设计的可行态度和立场可能就应该是第三种形式,即在承认法治作为世界文明成果的前提下融入中国元素,这样的一种中国法治指数设计就要求我们必须妥当合理地从如下层面来深入理解“中国”与“世界”这两种思想质素:其一,从文化传统的层面理解“中国”与“世界”,千年文明积淀下的中国形成自己独特的文化传统与体系,法律文化传统是其中重要的组成部分,甚至成为整个东亚地区法律传统的源头,但是近代以来的中国开始逐步接受西方法治文明来实现整个国家的转型,西方延续下来的法治传统开始进入中国社会并逐步成为整个国家与社会的基本共识,中国的法治是在两种文化传统的碰撞、融合中逐步形成的,这显然需要一个漫长的过程。法治指数的设计与推进是中国法治进步的重要实践措施,法治指数的设计必须在承认法治具有人类文明共识的基础上考虑到中国自身的本土资源。在国际层面,除了专门性的法治指数或者法治评估指标之外,更多的是有关善治和治理的指数体系,其中大多包含着法治的内容。这些治理指数“大多是西方发达国家从自身的立场出发的……这样的治理评估往往可能带着评估者自己的有色眼镜来看待发展中国家的发展”。{26}67因此,一些国际组织开始推动发展中国家依靠国内力量进行本国治理评估指标的设计。这种情况同样存在于法治指数设计和推进中,这种更为多元化的法治指数能够实现涵盖更多文化中的法治理念和制度。其二,从地理的层面理解“中国”与“世界”。全球化时代下的世界已经开始演变成“地球村”,每个国家和地区都被带入一种难以摆脱的普遍而日益紧密的联系中,不同地区之间老死不相往来的情况已不复存在。任何一个国家和地区都必须站在整个世界的角度考虑自身的位置。市场经济在全球的扩展为法治的“全球化”奠定了经济基础,在此基础上的法治日益成为人类文明结晶,成为规范全球化背景与框架下各个国家和地区的重要的制度性安排,这种法治的“全球化”为衡量不同国家和地区的法治建设提供了坚实的基础。因此,旨在推动法治发展的法治指数设计必须在尊重世界法治文明的基础上融合自身的“特质”来丰富法治的内涵。从国际层面上的法治指数与我国地区性的法治指数的比较可以看出,我国的法治指数过度地强调了中国的“特色”而忽视了对世界法治文明普适性观念与价值共识的尊重。诸如,来比较一下世界正义工程设计的法治指数、我国香港地区的“香港社会发展指数计划”和我国杭州余杭区的“余杭法治指数”[4],这三个不同的法治指数的指标体系各自对法治的理解也不相同。相对而言,我国香港地区的法治指数体系和世界正义工程的法治指数体系大体上一致,我国浙江余杭区的法治指数设计也遵循了对法治的基本共识,强调依法行政和权利的依法保障,但是其中却凸显了更多的中国“特色”或者嵌入了更多的中国元素,比如强调执政党、市场经济、民主发展和公民素质的测量目标,从其指标间的比重而言,其较少强调司法在法治中的重要地位。那么,如何对待这种在法治理解上的“中国”与“世界”的差异,无论对于学者还是各级政府而言,我们都必须清楚地认识到,我们对法治文明共识的任何“修正”和“中国化”都需要经过严谨的论证,不能想当然地将中国现实存在的所谓“特色”都作为是对法治的正确而唯一的正解,否则很可能将导致这种法治指数的设计成为一种掩盖我国法治建设存在的诸多问题的华丽外衣[5]。
  (三)中国法治指数设计中的普遍性与特殊性
  在现实的中国社会进行以实践推进为社会效用预设的法治指数的工程设计,其基本的认识前提和思想准备,毫无疑问就是对于从古到今世界上存在过的和现实中存在的具体而实在的法治的真实境况所展现出来的内在规律的真切把握与认识,也就是说要对历史与现实中存在的真实的法治进行真正的理论研究,以发现并准确地揭示出作为历史与现实的法治标本所具有的普遍性。没有这样的前提和基础做支撑,仅仅从对法治普遍性要素的各自理解出发而从纯粹特殊性的所谓国情(省情、市情、区情、县情等等)因素出发,来设计并推行法治指数法治实践工程,很可能将在实质上产生以“国情”为考量重点从而在客观上造成否定普遍性的法治要素,甚至出现与法治的真义与标本样态根本相反的境况—以法治的“特殊性”掩盖或者否定法治的“普遍性”。
  我们知道,恰恰是时间和空间构成了法治生成与发展的两个结构性维度,就时间而言,当前用之于全球的法治,过去是由西方法律传统生成、发展和积累而来的,中国并无这一法治的历时性的时间资源,对于中国法治而言,当前时段表达了它与西方法治在这一时间段的某种契合,这一契合又要求中国法治中的历时性问题得到共时性的解决。因此,我们必须承认和警醒法治实践中所存在的由于历史而形成的“西方中心主义”,同时也必须承认法治作为人类文明组成部分的普适性和共同性部分。法治作为人类文明具有的普适性构成设计法治指数的基础,也构成不同国家之间法治状况对比和借鉴的基础。国际层面的法治指数或者法治评估更多地指向不同国家与区域之间的对比,因此也就更多地考虑了法治的普适性构成要素作为标准的参照系统。但是中国的法治指数设计不仅仅要考虑在“世界”与“中国”层面上的普遍性和特殊性,更要考虑中国内部中央与地方之间的综合性的“普遍性”和综合性的“特殊性”。伴随着从中央到地方各级政府展开的法治指数或者法治评估行动,大量的法治指数设计或者法治评估体系应时而生。在这样的现实背景下,如何处理好中国内部“全国”层面的“普遍性”与“地方”层面的“特殊性”就显得尤为重要。我国实行的是单一制的国家结构形式,国家主权先于各个行政区划存在,地方政府的权力来自于国家通过宪法进行的授权。相较于联邦制的国家结构形式,两者遵循了两种不同的模式,联邦制国家的中央政府的权力来自于宪法和法律的明确授予,而地方政府拥有更多的自主权;我国地方政府的权力要弱于联邦制国家的地方政府权力,即使在实行民族自治的地方政府中,也强调整个国家利益的优位性,诸如我国《民族区域自治法》第7条明确规定:“民族自治地方的自治机关要把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务。”第19条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”这些都表明全国层面的“普遍性”要优于地方层面的“特殊性”。因此,地方法治建设与法治评估体系要接受全国“法制”或者“法治”统一的规定。但是我国改革开放以来遵循的“摸着石头过河”的策略,给予了地方“先行试验”的权力,也就是说赋予了地方政府在一定程度和区域内突破全国法制框架的权力。这种试错性质的地方性先行试验有助于缓解法治建设中整体性失误存在的可能性,并且有利于突出各个地方的“特殊性”,但是这种做法也在一定程度上会破坏法治的“普遍性”。在中国特色社会主义法律体系基本形成的现状下,可能我们更应该注重和加强在全国层面的法治的“普遍性”,我国各级政府和部门主导的法治指数设计更要避免过分强调自身“特殊性”而背离法治内涵的“普遍性”。
  (四)中国法治指数设计中的统一与杂多
  从现在的实际情况看,仅就纯粹的形式而言而不看其具体内容,我国制定和推行的法治指数都是比较复杂的:有中央政府层面即国务院制定的,也有众多的地方政府制定的,而这又包括了省自治区直辖市政府以及市州与区县政府制定的;有综合性全方位涉及到方方面面的法治指数,也有仅仅涉及某一个行业和领域(比如工商、财政)的法治指数。这样繁杂的法治指数的出现及其推行,自然呈现出了“法治”的“多样性景观”,但这样的“多样性景观”所展现的如此鲜明的“地方”性色彩与“行业”性色彩,这种状况也多多少少显现出了比较浓烈的“法治割据”或者‘’法治竞赛”的味道。我们认为,在一个国家和社会中本该统一的法制与法治,如何能够确保法治指数或者法治评估体系的统一显然是一个值得认真反思的重要问题。法小宝
  总体而言,法治指数体系的设定和推行的目的在于促进法治建设,季卫东教授曾提出建立一套法治指数的意义在于三个方面:第一,对不同社会体制和文化进行比较分析;第二,为改造权力结构提供更清晰的蓝图;第三,使法制建设的具体举措和绩效的评价趋于统一化。{27}55-56因此,法治指数体系的设计可能是针对国际层面上不同国家,也可能针对国家内部及其不同区域,但是促使法治建设的具体措施和绩效的评价趋于统一化是法治指数体系设计时必须坚持的目标。迄今为止,我国并无在全国层面的法治指数体系,国务院2004年颁布《关于全面推进依法行政实施纲要》(下文简称《纲要》)和2010年颁布《关于加强法治政府建设的意见》(下文简称《意见》)中更为侧重行政部门的法治建设考核,并且更多地像钱弘道教授所说的“指标”而非量化具体的“指数”体系。在这种背景下,地方的法治指数设计开始“百花齐放”,2008年深圳市人民政府在《深圳市法治政府建设指标体系(试行)》中将“法治政府”分解为12个大项,44个子项,225个细项,考评重点在行政机构的法治化。2006年,浙江省杭州市余杭区与浙江大学光华法学院联合设计的“法治余杭”量化评估体系将法治分解为9个大项,27个子项,77个细项,评估的重点并不仅仅限于行政机关的法治化,而是试图全面评估余杭区的法治状况。仔细比较两地的法治指数设计就能看出很大的差异,这种差异不仅仅存在于两地,其他地区和行业的法治指数设计也各有不同,尽显中国现实中的法治指数的“杂多”色彩。当然,中国法治指数的“杂多”和“统一”之间并不存在矛盾,国际上的法治指数也并非只有一套,而是有多种法治指数体系,只是各自的侧重点不同,这种多元的法治指数的目的都是为了促进法治的“统一”。国际层面上多元的法治指数体系和我国国内的多种法治指数体系的不同之处在于法治指数的设计主体不同,国际上的法治指数的设计主体大多是联合国系统、政府间组织和非政府组织,更多地是站在“第三者”的角度评估不同国家和地区的法治状况。我国的法治指数体系的设计主体更多的是政府主导,大多属于一种“自我评估”。相比较而言,我国各级政府的“法治割据”式的法治指数设计和推行将更容易导致法治评估统一化的丧失。在缺乏全

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【注释】                                                                                                     
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