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【期刊名称】 《法律科学》
过犹未及:保护被害人诉讼权利之反思
【作者】 张泽涛【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 被害人;诉权;物质补偿权;知情权
【英文关键词】 victim; right to sue; right to material compensation; right to know
【文章编码】 1674-5205(2010)01-0114-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 114
【摘要】

目前,虽然适度保护被害人诉讼权利确有必要,但是国内学界主流的学术观点过于强化了对被害人诉讼权利的保护。因为无论是从西方国家兴起的被害人权利保护运动之后的立法动态、刑事诉讼的本质及其基本法理,还是从立法与司法实践中的具体作法来看,对被害人诉讼权利的保护只能限定在物质补偿权与知情权等方面,否则就是过犹未及。

【英文摘要】

At present, it is necessary to protect the victim's procedural rights moderately, but the main idea ofdomestic criminal procedural academia overstates the protection of victims procedural rights. In the view of legisla-tive tendency of the victim's procedural rights in western countries, the essence, legislation, basic theories and thepractice of criminal procedure, it should be limited in the victim's right of material compensation and the right toknow.

【全文】法宝引证码CLI.A.1143849    
  一、主流观点的时代背景与问题的提出
  20世纪70年代以来,掀起了一场世界范围内的被害人权利保护运动。“各国越来越注意加强被害人在刑事诉讼中的权利保障,被害人的诉讼地位得到加强,被害人当事人化成为各国刑事诉讼改革的重要内容。”{l}从各国的立法实践来看,在1970年以后,英国、法国、荷兰、瑞典等不少国家都陆续建立了对被害人补偿的制度,并且得到了当时各种国际会议的支持,为此,有人称这一时期为“被害人时代”。{2}与此相应,国际范围内对被害人权利保障的呼声也日渐高涨。“自70年代中后期至90年代初,是犯罪被害人在刑事司法制度中重新获得或恢复权利的时代。许多国家的刑事司法改革政策由犯罪人为中心,转化为强调被害人与被告人权利的平衡,并开始强调被害人利益与国家利益的平衡。”{3}207从总体上来看,西方国家上个世纪60年代开始的关于保护犯罪被害人权利的政策和措施呈现三个发展阶段:第一是立法上从人道角度给予的金钱资助;第二阶段是通过非营利性组织加强对犯罪被害人间接和直接的帮助;第三个阶段是在前面的基础上,一些国家纷纷制定或者改进法律确立被害人权利。{4}
  与国外的理论研究和立法动态相比,我国刑事诉讼法学界以及立法部门对于被害人权利保护的关注相对滞后,《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》以及相关的司法解释中对被害人权利保护的规定比较粗陋,缺乏可操作性。也正是基于上述原因,近年来,国内学者对刑事被害人的程序参与权、程序救济权、程序保障权等各种权利展开了系列研究。总体上来看,学界的一致观点是应该大力强化对刑事被害人诉讼权利的保护。如有些学者主张应该赋予被害人的控诉性权利、量刑建议权和执行参与权,等等;{5}32个别青年学者甚至认为应当将目前的控、辩、审“三方构造”的刑事诉讼模式转变为检察官、被害人、被告人和法官的“四方构造”,被害人的作用值得被进一步高度重视,甚至可以对刑事案件的处理有着决定性的影响。{6}1无疑,上述研究成果对于完善我国刑事被害人理论具有较大的理论意义和实践意义。同时,在立法和司法实践中,对刑事被害人诉讼权利的保护也日益得到强化,如2007年两会期间,最高人民法院明确提出将试点建立刑事案件被害人救助办法,苏州市中级人民法院已经率先制定了《刑事被害人国家救助办法》,第一批符合条件的受害人已经按照该办法给予了相应的救助。{7}由此可知,从现在到不久的将来,强化对刑事案件中被害人诉讼权利的保护是学界和立法部门的主流。
  诚然,长期以来,我国学界和立法部门对刑事被害人诉讼权利的保护没有投人足够的关注,在此背景下,将权利保护的天平适度向被害人一方进行倾斜是有一定的现实必要性的。对此,笔者也曾在有关的文章中提出过相似的观点并进行了论证。{8}但是,在刑事诉讼活动中,参与诉讼的各方主体其权利(权力)的总量是固定的,各个主体实质上是在己方利益的驱使下进行的一种非合作性博弈,一方权利的增益必然意味着相对方权利的减损,其增益与减损的总量是相抵的。故在刑事诉讼中,绝不应该无限制地增加某一方主体的权利。因此,国内学者主张的应该将权利保护的天平过于向被害人一方倾斜的作法似乎是过犹未及。特别是一些青年学者所提出的应该将传统的控、辩、审三角结构的诉讼模式转变为检察官、被害人、被告人和法官的“四方构造”的说法,无疑会带来整个刑事诉讼模式的结构性调整,并由此引发刑事司法体制的重大变革。因为无论从那个角度而言,被害人参与刑事诉讼的主要职能就是辅助公诉人提起控诉,一旦转化为“四方构造”模式,检察官以及法官的角色与职能必须重新进行定位。因此,笔者认为,应该审慎对待学界以及立法部门主张的必须大力强化保护被害人权利的主流观点。本文拟首先全面、系统地考察两大法系国家对被害人诉讼权利保护的立法例,然后结合诉讼制度的基本理论,对过于强化被害人诉讼权利的主流观点进行反思。
  二、西方国家保障被害人诉讼权利的立法动态及其比较
  一般而言,传统大陆法系国家比英美法系国家更加关注对刑事被害人权利的保护。如在英美法系国家中刑事被害人仅仅只被视为证人时,大陆法系的许多国家就允许被害人在起诉、上诉以及程序参与中发挥重要作用了。{9}不过,近年来,两大法系国家关于被害人诉讼权利保护的立法都作了重大调整,调整的内容表现出了较大的趋同性,主要是针对被害人的物质赔偿权以及知情权等方面。分述如下:
  在英国,立法上对刑事被害人权利保护的内容规定得严密周详。传统上,英国一直就很重视对赔偿令的适用,并在1998年将国家补偿作为被害人的重要权利写入《刑事审判法》中。1996年通过的《被害人宪章》则是对被害人在刑事诉讼中各项权利的具体化。但英国的立法中对于被害人权利的保护是有明确界限的,且立法上赋予被害人的诉讼权利在司法实践中往往难以得到贯彻落实。最主要的表现是尽管英国至今仍然保留了传统上私人起诉制度,但实践中被害人私人起诉权一直受到很大限制,绝大部分刑事案件的起诉仍然是由警察或检察官进行,而且,检察官在决定是否起诉上所拥有的裁量权越来越大。例如,2004年英国颁布的《王室检察官准则》虽然规定了公共利益是检察官是否起诉的主要权衡条件,且该《准则》还着重强调了被害人受侵害的状况是公共利益为最重要衡量指标,也正是基于上述原因,英国许多学者认为该《准则》是被害人在刑事诉讼中能够发挥巨大作用的标志。但是,该《准则》中明确规定,公共利益权衡指标包括17个方面的内容,而17个权衡指标中与被害人有关的内容仅仅只有5个方面(第5条第9款中d,i,j,k,1项)。更何况在《准则》中,公共利益权衡指标对检察官决策的影响本身就被规定得非常模糊,难以产生预期的拘束力(第5条第7款)。现实中,由于面临着犯罪率上升所带来的系列问题,司法也难以将重心转移到保护被害人的诉讼权利上来。因此,尽管英国刑事司法部长Paul Goggins一直在声称:“保护被害人是政府的首要任务”,但在具体的刑事司法实践中,官方至今所做的也只是在被害人了解为什么释放犯罪人等信息方面给予一些方便而已[1]。与此相应,2002年英国进行司法改革,其名称就是“所有人的正义”,其各项改革报告的重点之一就是“给证人和被害人更好的待遇”,并将此内容专门置于第二章进行规定。但概览该章内容,主要仍然限于解决“被害人有时候感到消息闭塞和接待不好,……被害人和证人未能按常规了解案情进展的最新情况……”等方面。{10}28-35
  在美国,虽然对于被害人诉讼权利的保护已经被普遍法律化,甚至被提升到宪法的高度。如2003年美国国会应25位参议员的要求通过了包含三款内容在内的重视和保护被害人修正案[2]。但从总体上来看,美国的保护被害人运动中,似乎政治性因素起着更重要的作用。因为长期以来,美国被害人制度改革充满着各种力量的博弈,几乎成为政治作用角力的舞台。穆斯特勒(Robert P. Mosteller)曾言,被害人权利运动既包含了自由激进的一面,又包含了保守的一面,有的时候要求被害人支持控诉,有的时候又要求被害人反对控诉[3]。在立法的具体规定上,美国联邦以及各州对被害人的权利保护也不时出现反复甚至倒退。例如,根据1982年《美国联邦被害人和证人保护法》的规定,检察官提交给联邦法院的调查结果报告中,必须包括一份“被害人被害状态的陈述”。从表面上看,该项规定是被害人对量刑产生影响的重要途径之一,体现出了美国刑事诉讼程序对被害人权利的重视。我国学者对该规定也一直是津津乐道,成为论证美国刑事被害人能够在诉讼中发挥巨大作用的实证证据之一。但是在具体的实践中,由于这种被害人状态的陈述带有太大的情感倾向性,与美国立法上所规定的诸多证据规则相抵触,并且容易对陪审团和法官产生误导,因此历来争议颇大。美国学者艾利兹(Erez)和童多杜那多(Tontodonato)经过多年的研究发现,尽管上述规定赋予了被害人影响法院量刑的权利,但实际上被害人对被告人所科处的刑罚上却影响甚微。{11}572同时,鉴于适用该制度时可能会与《联邦证据规则》中的条款产生冲突,因此,在1987年的布斯诉马里兰(Booth V. Maryland)的一起死刑案就否认了该项规则。尽管四年后的培恩诉田纳西(Pay-ne v. Tennessee)案中又恢复以“被害人被害状态陈述”作为权衡量刑幅度的重要参考指标之一,但是实践中可以看出,在强调诉讼裁判者中立的美国,一些法院对于这种主观性很强的影响陈述所带有的戒备心理是显而易见的。{12}1372由此,“被害人被害状态陈述”实际上对法官在量刑上的影响是极其有限的。换言之,宪法上所赋予被害人的能够最有希望直接影响量刑结果的权利在实践中根本无从得到保障。因此,从某种意义上说,美国刑事立法上的规定与司法实践上的背离和英国有惊人相似的一幕。
  与英美法系国家相比,传统上大陆法系国家历来重视对被害人权利的保护,立法上也赋予了被害人更加广泛的诉讼权利。例如大陆法系代表国家之一的德国,刑事被害人的权利非常广泛,有提起自诉、查阅案件、获得救济甚至上诉权等十种权利。{5}33虽然《德国刑事诉讼法》专门规定了被害人在刑事诉讼中的诸多诉讼权利,但实际上不管是在起诉中还是在上诉等具体诉讼程序中,与国家专门机关相比,被害人的作用都是辅助性的,诸多诉讼权利均不能发挥预期的作用。例如,在起诉方面,《德国刑事诉讼法》就多次强调国家公诉机关可以完全不考虑被害人的意见作出是否提起公诉的决定。即“国家藉此在不顾被害人的意愿下实现了刑事司法权…受害人可以告发人或证人之方式参与诉讼;但这二种也非必要,因被害人在这二种身份下也均对是否开启诉讼程序无影响力”。{13}94而其它的诸如强制起诉、自诉等被害人的权利,有些仅仅是基于监督公权力的需要,有些则直接是国家追诉的补充,上述被害人权利在刑事案件的处理方式中,不论是从数量还是影响力上都不占主导地位。虽然,自上个世纪末到本世纪初,为了保护被害人权利,德国陆续颁布了一系列的法规。如1976年的《暴力犯罪被害人补偿法》、1986年的《被害人保护法》、1998年的《证人保护法》(保护的对象之一是被害人证人)、2004年的《被害人权利改革法》。但考察上述一系列立法的主要内容依然是限于被害人的物质补偿、程序知悉权以及程序参与权上。德国学者魏根特教授明确指出,上述被害人权利改革的内容集中在对被害人的民事补偿或者赔偿上,或者是通过较为直接的方式参与到诉讼中,或者是参与和解的方式上。{14}241而杜实根大学法律学系教授Hans - JurgenKerner则更是明确地归纳为:“被害人于过去和现在都只扮演着证据方法中的主要证人的角色。”{15}由此可知,在德国,被害人在刑事诉讼程序中所享有的权利主要也是限于物质补偿权、程序知悉权以及一定的程序参与权。在这一点上,应该说与英美法系国家的立法和司法实践并无本质差异。
  作为大陆法系代表之一的法国,其刑事诉讼法中对被害人权利保护的力度还弱于德国。因为《法国刑事诉讼法典》中根本就没有设置保护被害人权利的专门性条款。同时,整部法典中也没有出现“被害人”一词,只有“民事当事人”的称呼,且对于如何保护作为民事当事人的被害人权利问题,主要体现在第75条规定的内容上:司法警察、警官和警员可以任何方式告知受害人享有赔偿,成为民事诉讼当事人参与诉讼,聘请律师或者得到其他公共部门的帮助,向犯罪受害人赔偿委员会提出赔偿请求。{16}6“为了避免共和国检察官实施“可能滥用追诉适当规定”的行为,受害人还享有在检察官作出不予起诉的决定时,有发动公诉的权利。{16}502但是,对于该条规定,法国学者斯特法尼明确指出:“一般说来,受害人告诉,虽然有益于告知公共权力机关发生了犯罪,但这种告诉并不能对公诉产生任何作用。共和国检察官在并未收到告诉的情况下仍然可以进行追诉;同样,尽管有人告诉,共和国检察官仍可以将案件归档不究。”{16}507由此可知,《法国刑事诉讼法》及其刑事司法实践中对被害人权利的保护力度既不及德国和英美法系国家,也与《法国刑事诉讼法》中保护被害人的权利条款存在一定差距。
  我国台湾地区的立法部门以及学者虽然自上个世纪80年代以来一直较为注重对被害人权利的保护,且也充分意识到“被害人保护”是一个涵盖面极为广泛的概念,包括刑事诉讼中被害人的地位与权限以及避免造成二次伤害、心灵的康复以及早日恢复正常的生活等等。但立法上的具体体现仅仅是1998年10月1日通过了专门的《犯罪被害人保护法))(并于2002年7月进行了修订),该法的内容可谓“名不符实”:名为《犯罪被害人保护法》,实质上却是专属被害人补偿制度。{17}不过,从台湾地区的刑事司法实践来看,《犯罪被害人保护法》并没有发挥预期的作用,援引一些学者的说法就是徒具“象征性意义”。因为实证的数据显示,自1998年到2002年四年间,整个台湾地区每年申请被害人补偿金的案件平均仅为860件,其中决定补偿之人数年平均也只有408人,合计每年核发约一亿四千万台币。{18}
  值得专门强调的是《俄罗斯新刑事诉讼法》,2001年俄罗斯联邦国家杜马通过新刑事诉讼法典,并在随后的四年间经过19次修订和增补。上述系列改革的目的旨在使《俄罗斯刑事诉讼法》完全吸收英美法系诸多立法经验。《俄罗斯新刑事诉讼法》第42条对被害人在刑事诉讼中所应享有的权利作了详尽无遗的规定,专门列举了22项权利性条款。但是,仔细考察上述条款的内容,可以看出,这些条款主要都是限于被害人的知情权以及程序参与权上,除了第42条第19款中赋予了被害人独立的上诉权之外,其它的权利保护条款与德国以及英美法系国家相比并无重大突破。{19}41一43同时,即使在被害人上诉权的问题上,立法和司法实践中的实际保护效果究竟如何还尚未可知。因为,首先是《俄罗斯刑事诉讼法典》一直处于修订变动之中,按照国内知名学者樊祟义先生的说法就是:“新《俄罗斯刑事诉讼法典》自2003年出版发行以来,两年多时间,又有700多处修改。”{19}7因此,可以说,《俄罗斯刑事诉讼法》对于被害人的上诉权的规定是否会再予以修改还很难预料;其次,在具体的司法实践中,俄罗斯的上述刑事司法改革由于财政等诸多方面的原因,很不乐观,诸多改革方案在实践中都难以贯彻落实。{20}2由此可知,即使是在俄罗斯,对刑事被害人权利的保护也主要是限于在程序参与权方面,与西方其他国家也并无实质差别。
  三、适度保护被害人诉讼权利之法理分析
  由上可知,上个世纪70年代推行的被害人权利保护浪潮中,西方代表性国家对被害人权利的保护主要体现在三大方面:一是一定限度的程序参与权;二是物质赔偿权;三是知情权。当然,第三个方面的权利是为了保障被害人的程序参与权和申请物质赔偿权所必须的。西方国家之所以推行被害人权利保护运动,并在立法上适度地扩大被害人的诉讼权利,其主要原因在于以下两个方面:
  第一,从犯罪学的角度来看,虽然绝对的报应刑观念已经日薄西山,但是赋予被害人适度的诉讼权利,对于实现刑事实体公正却是必不可少的。犯罪虽然是危害统治秩序最严重的违法行为,必须由国家进行追诉和惩罚,但是被害人是犯罪行为的直接受害者,其财产、人身乃至生命可能都受到犯罪行为的侵害,基于维护社会公正的需要,司法机关在代表国家惩罚犯罪的时候,必须同时对被害人所遭受的损害予以补偿,并给予其发泄愤怒、仇恨以及报复的渠道,这种渠道除了赋予被害人适度的诉讼权利之外别无选择。也正是基于这一原因,针对英国传统上将刑事被害人等同于证人诉讼地位的作法,英国学者认为,从根本上说,传统刑事司法模式“偷走了矛盾”,剥夺了被害人通过参与诉讼而寻求心理康复和争取经济赔偿的能力。{21}473
  另外,如果国家专门机关在代表国家追诉犯罪时没有被害人的参与,往往也不能达到预期效果。例如,西方国家的学者通过实证调查显示,国家专门机关追诉犯罪很多是因为被害人的报案和参与才得以实现的。如:“在联邦德国,90%的暴力犯罪和财产犯罪的刑事诉讼是由犯罪被害人提起的;在1979年美国国会通过的《1978年犯罪被害人法令》的修正案之后的五年中,由于被害人的积极参与,对被告人的起诉增加了40%到50%。”{22}当然,国家专门机关在惩罚犯罪的时候赋予被害人适度的诉讼权利,使被害人遭受损害的利益得到补偿并发泄其仇恨,并不是恢复到原始的同态复仇或者血亲复仇,而是在惩罚犯罪时适当地兼顾刑事被害人的利益,从而实现整体的社会公正。按照刑罚预防理论集大成者李斯特的说法就是:“刑罚权的行使,惟有充分结合目的的思想,才是最理想的刑法正义。从而,改善、吓阻及补偿损害等目的,可谓刑罚的直接作用。这种作用具有保护法益的原动力。”。{23}90
  第二,从刑事诉讼程序的角度来看,如果只由国家公诉机关来代位追诉被告人的刑事责任,而剥夺被害人充分参与刑事诉讼程序并影响判决的权利,实质上是国家变相对被害人进行了第二次侵害。虽然,从理论上讲,起初刑罚本质上“只是自己为自己报仇,而今天是社会为他们报仇。但既然刑法并不因为这种简单的转换而使自己的性质发生改变,那么它也无须非得是社会的。即使社会仍旧扮演着重要角色,它也只能是个人的替代者”。{24}55侦查机关和公诉机关代表国家追诉犯罪,法院代表国家惩罚犯罪,它们主要是从国家利益的角度出发,往往会漠视遭受犯罪行为直接侵害的被害人的利益,也不会顾忌其怨恨、报复等心态,因此,从本质意义上讲,绝对由国家专门机关垄断追诉和惩罚犯罪的权力,而丝毫不让被害人参与,实质上是变相导致了国家对被害人的第二次侵害。在笔者来看,相对于罪犯的侵害而言,国家的第二次侵害可能更是致命性的,因为司法是实现社会正义的最后一道防线,如果连这道防线都不能保护被害人的权利,被害人所受到的损害将永远无法愈合,惟一的渠道只有通过私力救济即私下的暴力方式予以解决,这必然会导致纠纷的进一步扩大化,从而影响社会秩序的稳定。
  同时,从另外一个角度而言,各国的刑事司法实践证明,如果国家对刑事被害人的诉讼权利没有予以足够的重视,并采取切实有力的措施保护被害人的诉讼权利得以落实的话,被害人参与刑事诉讼活动的可能性和积极性就会大打折扣,这样就会导致国家希望通过刑事诉讼程序来追诉犯罪和惩罚犯罪的愿望难以得到实现。例如,在加拿大,1993年一位从事刑事被害人学研究的学者的调查结果显示,由于大多数案件中的被害人认为向警察报案不能达到惩罚犯罪的目的,而且自己还有可能受到第二次伤害,因此,90 %的强奸、68%的殴打、53%的抢劫、54%的损害他人财产、48%的摩托车抢夺以及32%的人室盗窃案件中被害人没有报案。追诉机关通常也没有依职权主动追究这些没有被害人报案的刑事犯罪。{25}因此,笔者认为,赋予被害人一定限度的诉讼权利既是保护被害人权利的需要,也是保障追诉和惩罚犯罪活动顺利进行的需要。
  不过,由前文的介绍与比较中可以看出,虽然上个世纪60、70年代以后,在世界范围内掀起了保护被害人权利运动,但是,西方上述代表性国家中对被害人权利保护的力度都是适度的,并没有超越一定的界限,与我国一些学者所主张应该赋予被害人实质性控诉权、量刑建议权以及执行参与权等诸多权利,甚至将刑事诉讼的公诉人、被告人、法官三角结构模式转换为公诉人、被害人、被告人、法官的“四方构造”的说法都是存在明显差距的。之所以西方代表国家在刑事诉讼中只赋予被害人适度的诉讼权利,其理由主要是基于以下三个方面:首先,刑事诉讼的本质属性决定了刑事被害人的权利只能是适度的。固然,我国传统的刑事诉讼法学理论过于强调刑事诉讼的工具性价值,认为刑事诉讼仅仅只是实现国家刑罚权工具的观念确有其不妥当的一面,且近年来我国学者也已经充分认识到刑事诉讼的内在价值,{26}1一5但是,不可否认,刑事诉讼程序所固有的价值之一还是为了实现国家的刑罚权。因此,虽然刑事诉讼与民事诉讼等各种类型的诉讼一样,都是在法院的主持下解决当事人之间的权利义务纠纷。但是,由于刑事诉讼本质上是一种实现国家刑罚的活动,而犯罪直接侵害的主体是国家的整体利益和刑事被害人,且犯罪是危害国家和社会秩序最严重的一种违法行为,同时,作为被害人个人,其享有的诉讼资源与拥有的诉讼技能与国家公诉机关是无法比拟的;因此,现代任何一个国家,基于维护其统治秩序的需要,都没有采取由被害人直接提出控告来追究被告人刑事责任的弹劾式诉讼方式,而是由专门设置的公诉机关(自诉案件除外)来追诉犯罪,被害人只能是协助公诉机关履行控诉职能,“国家兴讼”是刑事诉讼的本质属性。这就决定

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【注释】                                                                                                     
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