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【期刊名称】 《福建政法管理干部学院学报》
如何完善我国的国际私法立法
【副标题】 从我国《民法(草案)》第九编谈起【作者】 王晓琼
【作者单位】 华东政法学院【分类】 国际私法
【中文关键词】 涉外民事关系;法律适用;私法立法【文章编码】 1009-9093(2005)-04-0029-03
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 29
【摘要】 2002年12月23日,《中华人民共和国民法(草案)》由九届全国人大常委会第31次会议审议通过,这标志着我国民事立法进入了一个新的里程碑。在起草和审议该草案过程中,理论界和实务界一直存在着不同的意见和争论,其中第九编涉外民事关系的法律适用就是争论焦点之一,本文拟从正反两方面对该编作一简评。
【全文】法宝引证码CLI.A.1171594    
  2002年12月23日,九届全国人大常委会第三十一次次会议分组审议了《中华人民共和国民法(草案)》,备受瞩目的民法草案,在千呼万唤之后,终于“浮出水面”。该草案分为九篇,共1209条,十万多字,是新中国立法史上条文最多、篇幅最长的法律草案。严格来讲,该草案虽然尚未达到法典化程度,但与1986年通过的仅有156条规定的《中华人民共和国民法通则》相比,无疑是巨大的进步,标志着我国民事立法进入了一个崭新阶段。
  在草案起草和审议过程中,一直存在着不同的意见和争论,其中第九编涉外民事关系的法律适用就是争论的焦点之一。一部分学者倾向于不将涉外民事关系的法律适用纳入民法草案,认为在民法里以专门的一篇规定国际私法是不符合国际私法发展的客观要求的,这种专篇专章的立法体例是国际私法发展不成熟的表现,希望能起草一个独立的涉外民事关系的法律适用法或者单行的国际私法,在这个单行法中,除了法律适用外,还包括涉外民事案件的管辖和司法协助;另一部分学者认为将私法的规定列为民法的一编,可以提高私法的立法层次,倾向于在《民法通则》有关涉外民事关系法律适用规定的基础上,根据当前发展的需要增加新的内容。而对《民法(草案)》第九篇制定的质量,人们也众说纷纭。有人认为第九编规定粗糙不堪,像一份人类未来得及认识的转基因食品;也有学者认为,国际私法立法即使存在瑕疵,有总比没有强,规定多一点总比少一点好,出台快一点总比慢一点好,第九编的制定从总体上说,是我国国际私法领域立法的进步。
  孰是孰非,现在还难枉下定论,本文拟从正反两方面对该编的制定作一简评。
  首先,笔者认为,该编的制定无疑是有积极意义的,标志着我国国际私法立法的巨大进步。
  理由主要有以下几点:
  (一)使涉外民商事领域相关法律规定更明确具体,增强了实践中的可操作性。
  草案第九编分为八章,共九十四条。第一章是一般规定,共十六条,类似于总则内容;第二章是关于民事主体的规定,共十三条;第三章规定的是物权,共二十条;第四章是债权,共七条规定;第五章知识产权,规定了四条;第六章婚姻家庭,规定了十条;第七章继承,是七条规定;第八章侵权,共十七条规定。
  从具体内容看,草案在《民法通则》第八章原规定的基础上,增加了反致、外国法的查明、国际惯例的适用、互惠对等原则等一般规定;增加了物权、知识产权以及债权中的不当得利和无因管理的法律适用的规定:对民事主体、合同、侵权、婚姻家庭以及继承的法律适用等问题进一步作出具体规定。其中反致问题,过去在立法上并没有给予明确规定,司法实践对此持否定态度,而民法草案第九编第一章第二条规定,“依照本法规定应当适用的法律是指有关国家民事实体法,而非冲突法,但对于自然人的法律地位和身份关系,依照本法规定应当适用某外国法律,而依照该国冲突法又应当适用中华人民共和国法律的,可以适用中华人民共和国法律”。这表明,我国开始在一定条件下承认反致。这是我国在涉外民事关系的法律适用方面的一大突破。
  可见,与《民法通则》对涉外民事关系法律适用仅有九条十三款的规定相比,《民法草案》第九编的内容无论在质上还是量上,都有了明显的飞跃。
  (二)该编的制定吸收了最高人民法院的有关司法解释,有利于改变国际私法领域司法解释立法的不合法现状,有助于增强立法权威。
  我国《民法通则》第八章关于涉外民事关系的法律规定虽然只有九条十三款,但在涉外民商事方面,最高人民法院颁布的司法解释却有几十条之多。不可否认,这些司法解释填补了法律缺漏,使模糊的规定明确化,从而有利于实践操作。但其中许多条文已远远超过基本法律本身,变通规定甚至相反规定并不少见,带有明显的创制规范的特征,这种做法虽属无奈,但在一定程度上无疑损害了立法机关的立法权威。因为根据我国宪法规定,只有全国人大及其常务委员会才有立法权。《民法(草案)》将许多司法解释吸收进条文中,以立法的方式对其作出明确规定,无疑是立法上的一重大进步,也有利于增加我国法律的透明度。
  (三)条文具有严密逻辑性和科学性,有助于司法的统一性和公正性,有利于对涉外民事主体权利的保护。
  对涉外民事适用,我国《民法通则》原规定得过于笼统,法官可以根据自己的理解和愿望对法律作出不同的解释和适用。因而容易造成对同一案件,此法院判的和彼法院判决不一,同一法院不同法官判的也不一致的现象。这就使得司法的公正性和统一性难以保障,进而影响到法律的权威性。
  笔者认为,良法是保证法官在判案时尽可能达到公正和一致的前提。惟有具有严密逻辑性和体系性的法律,才能使得不同地区、不同法院、不同法官审理同样的案件,只能从法典上找到同一个法律规则,得出同样的判决结果。《民法(草案)》第九编的规定详尽而明确,具有较强的逻辑性和体系性,尽可能消除了原有涉外民事立法之间的矛盾、冲突和混乱,使司法时有明确的规定可循,更有利于保护涉外案件中各民事主体的利益。
  但是,在肯定第九编积极意义的同时,应该指出,该编在以下几方面值得商榷:
  (一)应对我国国际私法的立法宗旨、基本指导原则作出规定该编对我国国际私法的立法宗旨、基本指导原则未作规定。而这些宗旨和原则具有重要意义,在缺少具体法律规则时,它们可以作为司法依据,弥补立法的不足。如关于识别和先决的问题,绝大多数国家的国际私法未作出明文规定,但法官可以根据该国国际私法的基本原则发挥自由裁量权,予以解决,因此,应对我国国际私法的立法宗旨、基本指导原则作出明确规定。
  (二)整体内容缺乏协调性,某些概念尚欠周延
  该编将知识产权、物权、债权、侵权分开规定,各自为独立的一章,在结构上显得有些混乱,因为知识产权本身是物权的一部分,侵权行为本身是债权的一部分,这是大概念和小概念的问题,将其列为并列的部分,欠缺逻辑上的周延性。
  (三)涉外民商事方面的一些重要制度未作规定
  如对法律规避、强行法的问题、公共秩序保留之后的救济问题,外国法院判决的承认与执行问题及司法协助等问题均未作规定。
  (1)关于法律规避。这是国际私法上一项重要制度。最高人民法院在《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第194条曾对

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【参考文献】 {1}赵相林,邢钢.全球化视野下的国际私法[J].河南政法管理干部学院学报,2003,(2).
{2}肖永平.市场经济的建立与中国国际私法立法的重构,肖永平论冲突法[A].武汉大学出版社.
{3}屈广清.全球化与中国国际法实践中的疑难问题研究[J]当代法学,2003,(12).
{4}王群.涉外民事法律不宜纳入民法草案[N].法制日报,2003-5-22.
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