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【期刊名称】 《法制与社会发展》
论审查逮捕程序的诉讼化
【作者】 闵春雷【作者单位】 吉林大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 审查逮捕;诉讼化;程序性裁判;以审判为中心;逮捕听证;程序性证明
【文章编码】 1006-6128(2016)03-0062-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 62
【摘要】

逮捕关涉被追诉人的基本权利,应受到司法审查和控制。尽管2012年《刑事诉讼法》对逮捕制度进行了诸多完善,审查逮捕程序仍具有较强的行政化色彩,应以审判中心主义的理念对该程序进行诉讼化改造。作为审前的程序性裁判活动,审查逮捕应坚守检察官裁判主体的中立性,检察改革中的“捕诉合一”有损审查主体的中立性及程序的正当性,应当慎行;应构建控辩裁三方参与的逮捕听证模式,并通过检察官办案责任制强化逮捕听证的效力;确立审查逮捕的程序性证明机制,注重社会危险性要件的证明,采用多层次的证明标准;赋予犯罪嫌疑人不服逮捕决定时的救济权利,以防止不当逮捕的发生。

【全文】法宝引证码CLI.A.1213843    
一、引言
  逮捕作为最为严厉的强制措施,直接关系到被追诉人的人身自由权利。由于我国《刑事诉讼法》对逮捕与羁押未做明确区分,导致批准逮捕即意味着对被追诉人羁押的开始,对其人身自由的剥夺通常会延续整个办案期间。长期以来,逮捕率居高不下及羁押的随意性严重阻碍了刑事诉讼人权保障的实现。作为仅次于生命的权益,在审前程序中,没有什么比犯罪嫌疑人的自由权利更为宝贵,对其不当逮捕(错误逮捕及不必要逮捕)会造成一系列恶果。一方面,不当逮捕会使犯罪嫌疑人以辩护权为核心的一系列诉讼权利遭受不利影响,使其错失审前辩护的最佳时机;另一方面,不当逮捕亦会对被告人的定罪量刑造成直接影响,受公检法三机关互相配合关系及内部考评机制的影响,在审判程序中,法官通常会顾及到侦查、检察两家的情面,按照逮捕的罪名和实际羁押的时间定罪量刑,导致罪轻乃至无罪的被告人受到重判甚至错判,冤错案件由此发生,这一现象被概括为“逮捕中心主义”。[1]
  “逮捕中心主义”是“侦查中心主义”在逮捕制度中的集中表现,其在很大程度上源于我国审查逮捕程序的行政化,同时,审查逮捕的行政化加剧了侦查中心主义的蔓延。审查逮捕作为检察机关一项重要的职权活动,其立法的程序设计带有浓重的行政化色彩,主要表现为:其一,审查主体缺乏中立性,检察官受到侦查或公诉活动较多的影响及钳制;其二,审查内容的片面性,审查逮捕主要根据侦查机关提供的材料和意见,辩护律师缺乏有效参与;其三,审查过程的形式化,缺乏对逮捕要件相关事实的证明活动,片面相信侦查机关的报捕意见;其四,审查结论的不可救济性,当犯罪嫌疑人不服逮捕决定时,缺乏有效的权利救济途径。2012年《刑事诉讼法》对上述问题有所改进,使审查逮捕程序逐步呈现出准诉讼化的特征:一是强化了审查逮捕中的辩方参与。《刑事诉讼法》86条规定,人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人,对于具有法定情节的,应当讯问犯罪嫌疑人;同时,审查逮捕过程中可以听取辩护律师的意见,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。在司法实践中,面见犯罪嫌疑人制度贯彻得比较到位,一些地方已经做到检察官会见每个犯罪嫌疑人。二是注重对犯罪嫌疑人社会危险性的考察,以减少不必要的羁押。《刑事诉讼法》79条对逮捕条件进行了细化,列举了五种具有社会危险性的情形。最高人民检察院、公安部新近发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》进一步明确了社会危险性审查的方法。三是对重大或有社会影响的案件,一些检察机关尝试采用听证的方式,取得了良好的效果。此外,《刑事诉讼法》93条确立了捕后羁押必要性审查制度,为被追诉人提供了一定的救济途径,在一定程度上减少了不必要的羁押。上述制度及实践都为审查逮捕程序的诉讼化改造奠定了可行性基础。
  在笔者看来,审查逮捕不应是行政化的审批活动,而应是审前的程序性裁判活动。它由侦查机关提出提请批捕的正式请求,由中立的检察机关作为裁判方主持,在犯罪嫌疑人及其辩护律师等诉讼参与人的共同参加下,解决关涉犯罪嫌疑人人身自由的重大程序性问题。因此,审查逮捕应以裁判为中心进行诉讼化建构,而以裁判为中心恰恰是以审判为中心的应有之意和逻辑延展。首先,逮捕所决定的人身自由是犯罪嫌疑人的一项基本权利,非经司法审查不得被随意剥夺。以审判为中心的本质是以被追诉人人权保障为重心。以审判为中心不仅要求被告人有罪的判决只能由法院经由庭审活动做出,对于事实、证据的认定及对法律的适用等意见应接受庭审活动的检验;同时也要求对关涉被追诉人基本权利的强制性措施的采用接受司法审查,由法院或中立的裁判方做出最终裁决。[2]其次,审查逮捕的诉讼化是审判中心下完善诉讼结构的必然要求。以审判为中心就是要完善诉讼化刑事程序,特别是改造审前程序。区别于侦查中心下的行政治罪模式,审判中心要求被告人及其辩护律师有效参与,为被告人提供司法救济和保障。为此需建构控辩裁的三方结构,在中立裁判方的主持下,保证控辩双方平等的参与及对抗;同时,采用听证的方式,通过完备的权利保障及程序安排,保证控辩双方以公开、理性的方式共同参与,并尽可能发挥其对裁判权的影响。最后,审查逮捕应以证明活动为支撑。审查逮捕作为程序性裁判活动,必须有程序性证明活动为依托,即由侦查机关对支持逮捕理由的各项事实进行证明,由此也必然带动侦查机关对案件事实及社会危险性事实的重视及收集。这一思路完全契合审判中心对证据的要求,即强调以证据为核心进行裁判。不接我们电话 也不给拒接原因
  刑事程序的诉讼化(亦称司法化),主要是依照诉讼的特有规律实现对程序的设计,表现为控辩双方充分平等的参与以及裁判者的中立性,以区别于行政化的决定模式。[3]对于构建以裁判为核心的诉讼化审查逮捕模式,学界有观点指出,应采用法院统一审查逮捕模式,由法院统一行使逮捕决定权,以制约公安机关、检察机关行使的追诉权,更好地实现刑事诉讼保障人权的目的。[4]从应然的制度设计讲,笔者十分赞同这一改革方向,并相信随着法治的进一步推进,伴随《宪法》及《刑事诉讼法》的再修改,这一理想目标会最终实现。但从实然情况来看,这一设想实现的难度很大:一方面,在相关立法修改之前,我国尚不具备由法院统一进行司法审查的制度条件,大量的审查逮捕工作仍由检察机关负责进行;另一方面,目前法院决定逮捕的实际情况并不乐观,实践中普遍存在决定逮捕的随意化倾向。一些法官为了开庭的方便,将检察机关不予批捕的被告人直接决定逮捕,缺少必要的审查程序,更谈不上诉讼化的审查程序,究其原因是《刑事诉讼法》及相关司法解释未就法院决定逮捕的程序进行规定,缺乏程序性裁判的理念和制度空间,以致于司法实践无所适从。所以,在诉讼化构建的问题上,程序的设计远比主体的选择更加紧迫。没有科学合理的诉讼化程序安排,法院决定逮捕亦会流于行政化的办案模式,无法肩负起人权保障的重任。因此,本文将立足我国现实,结合司法改革的相关情况,在以审判为中心的背景下,对检察机关审查逮捕的诉讼化改造提出自己的思考,为逮捕制度的完善提供理论支持。
  二、审查逮捕主体中立性的坚守
  裁判主体的中立性是程序诉讼化的前提要求,唯此程序公正性才得以保障。检察机关作为审查逮捕的主体具有相对中立性,这是由我国检察机关法律监督机关的性质及其客观公正义务决定的,同时,也是源于检察机关内部分工机制的制约和保障,即将负责审查逮捕部门与侦查、公诉部门相分离,这使得负责审查逮捕工作的检察官摆脱了控方当事人的实际地位,在很大程度上保证了审查逮捕主体的中立性。
  伴随员额制、责任制等司法改革举措,检察机关内设机构的改革亦提上日程,其中“捕诉合一”成为一些地方检察机关改革的亮点。据不完全统计,武汉、深圳、河北、长春等地正在进行该项试点工作,但各地具体做法有所不同。基本思路是:将原来的批捕与公诉部门整合为一个刑事检察部,实现捕诉职能的整合、人员与案件的统一管理与调配。在基层检察院的一些案件中,可以由同一个检察官负责审查逮捕与审查起诉,由此缓解员额制改革带来的人员压力,提高办案效率。
  对于这一改革方案,笔者不敢苟同。且不说缺少一道制约关口,在实体上会造成案件质量的降低、甚至会导致错捕的发生。仅从程序上看,“捕诉合一”有损审查逮捕主体的中立地位,将审查逮捕与控诉两个职能结合为一体,根本上动摇了审查逮捕程序的正当性基础。详言之,“捕诉合一”至少存在以下弊端:其一,混淆了两种职权的不同性质。由于我国检察机关的特殊性,使得其集司法职权与行政权能于一身。逮捕权是检察机关依据事实和法律对侦查机关提请批捕诉求的裁判权力,直接关涉到被追诉人的自由权利,属于司法权性质;公诉权体现在它所担负的犯罪调查和检控职责是国家控制犯罪的管理职能之一,[5]基于维护国家安全及社会秩序的需要往往呈现出一定的扩张性,需要接受司法权的审查与最终裁决,因而具有较强的行政权属性。不同的权力性质,决定了不同的思维模式与程序安排,将两种性质相迥的权力交予一个机构乃至同一个人行使,有悖人的思维逻辑及惯性,容易造成工作上的两难境地,使逮捕权沦为公诉权的附庸。其二,批捕与起诉两者的出发点及重心不同,二者合一不利于检察官专业化的养成。根据无罪推定的理念,审前羁押应当尽量控制,以防止妨害诉讼进程为必要,因此证明的重点应在“社会危险性”要件,且应把握较低的证明标准;公诉的目的在于揭露犯罪、证实犯罪,除少数依法符合不起诉条件的,对符合起诉条件的应当予以追诉,因此重点在于证实被告人的犯罪事实,应掌握比逮捕更高的证据标准。将两种职能合一不可避免地造成承办检察官办案思维及节奏的混乱,使其不得不处于“变速跑”的状态,不利于培植审查逮捕检察官应具有的中立性和被动性,也无助于检察官精细化与专业化的职业养成。其三,“捕诉合一”不符合法治国家的普遍经验及国际刑事司法改革的发展方向。联合国《公民权利和政治权利国际公约》9条第3款规定:“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人,应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使刑事司法权力的官员,并有权在合理时间内受到审判或释放。”无论在英美法系还是在大陆法系,对审前羁押的审批都被认为是司法机关尤其是法院的基本权力。意大利、保加利亚等国法律确认了检察官的独立地位,并赋予其羁押决定权,但欧洲人权法院的判例认为,《欧洲人权公约》第5条第3项规定的批准羁押的“法官或者由法律授权行使司法权力的其他官员”,必须独立于行政部门以及有关案件当事人;因此,一位参与告发和公诉的地方检察官不适格。受此影响,意大利于1989年、保加利亚于1997年,分别修改本国刑事诉讼法,取消检察官的羁押决定权。在我国台湾地区,检察官曾有羁押决定权,但在刑事司法制度改革过程中,基于两造平等的诉讼理念及羁押审批的中立性要求,亦于1997年12月经“刑事诉讼法”修正将该权力转移到法院。[6]可见,逮捕(羁押)裁判主体的中立性是其正当性的前提,法治国家的改革趋势是将该裁判主体脱离于承担公诉职能的部门,转由中立的法院负责。我国目前虽不具备将这一权力转交法院行使的条件,但至少在检察机关内部要坚持分工制约,将案件的审查逮捕职能独立于侦查、起诉职能。检察机关自侦案件批捕权上调一级的做法即符合这一发展方向,未来的检察改革应在这一方向上继续前行,而不是背道而驰。
  三、控辩裁三方听证模式的建构
  现行的审查逮捕模式是以书面审理为主,辅之以必要情况下讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、询问证人等诉讼参与人,尚未形成审查逮捕的听证模式。在一些争议较大的案件中,现行审查方式不足以防止错捕、滥捕的发生:一是提请批捕的侦查机关往往没有提供充分必要的证据材料,如只用概括的语言指出犯罪嫌疑人有逃跑、串供的可能,“够罪即捕”的现象较为普遍,侦查权不能得到有效控制;二是辩方不能当面质疑侦查机关的漏洞及错误,亦无法直接提供有利于犯罪嫌疑人的材料和意见,程序性辩护不能有效展开,难以切实维护犯罪嫌疑人的合法权益;三是承办检察官难以做到兼听则明,进而形成确定的心证结论。无论是书面审查,还是辅之以讯问(询问)的方式,这种审查模式都是背对背的,检察官无法面对面地听取控辩双方的质证和辩论,澄清内心的疑惑,以致于使裁判流于形式,对于应否逮捕未能形成实质的内心确信,不利于减少不当逮捕。
  审查逮捕的听证是指在中立的检察官主持下,由侦查人员与犯罪嫌疑人及其辩护律师等诉讼参与人共同参与的,以言词方式进行的,旨在决定应否对犯罪嫌疑人进行逮捕的程序性裁判活动。基于诉讼效率的考量,听证的案件范围应限于控辩双方有争议的案件,主要集中在犯罪嫌疑人是否实施犯罪及有无羁押必要的争议;对于犯罪嫌疑人及其辩护律师没有提出异议的,可暂不进行听证,而是由检察官当面讯问犯罪嫌疑人、当面听取意见。保障犯罪嫌疑人的知悉权是逮捕听证的前提,为此,检察官在讯问嫌疑人时,应履行告知义务,并对其进行必要的解释,以保证其能及时提出听证的请求。
  逮捕听证应在检察官的主持下由侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师同时参与并以言词方式进行。由于处在侦查初期,逮捕亦不具有惩罚的性质,逮捕听证原则上不必向社会公开,必要时可邀请人民监督员参与。涉及和解、赔偿等影响刑罚及社会危险性评价的案件,被害人及其诉讼代理人可以到场并就相关事项发表意见。听证会的主要步骤如下:1.由主持听证的检察官阐明听证会的要点,即通过本次听证拟解决的争议问题,如嫌疑人是否实施了犯罪或者有无逮捕(羁押)的必要性;2.由侦查人员围绕听证要点发表意见,就争议的逮捕要件事实进行举证;3.由犯罪嫌疑人及其辩护律师针对控方意见进行反驳及辩解;4.控辩双方就争议事项进行辩论,对于有争议的证据,原则上由检察官进行裁量,证人、鉴定人不必到场接受质证;5.听取被害人的意见;6.宣布或择期宣布听证意见,决定是否予以逮捕。
  关于逮捕听证的效力应当予以明确和强化。我国《刑事诉讼法》对审查逮捕和批准逮捕的权力进行了划分。依照《刑事诉讼法》87条规定,人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。这种审查与批准逮捕主体的二元式分离模式必然对逮捕听证的效力产生消极影响,使其具有较大程度的不确定性。随着司法改革的推进,检察官办案负责制得以确立,加大了其办案的权力和责任。如《上海市各级人民检察院检察官权力清单(2015年版)》规定,基层检察院的普通刑事犯罪案件的批准逮捕,为检察官决定(行使)的职权;对于刑事案件不批准逮捕的决定权由检察长(副检察长)或检察委员会负责。目前,越来越多的案件由二元主体转向一元主体负责,一些案件即使上报检察长批准,检察长也通常只作形式审查。这就为

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