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【期刊名称】 《政法论坛》
论刑事诉讼非法证据排除规则的虚置
【副标题】 行政证据与刑事证据衔接的程序风险透视
【英文标题】 The Unpractical Exclusionary Rule of Criminal Illegally Obtained Evidence: the Procedural Risk of the Connection between Administrative Evidence and Criminal Evidence
【作者】 张泽涛
【作者单位】 广州大学法学院{教授,博士生导师,法学博士}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 非法证据排除;虚置;行政证据;刑事证据
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 67
【摘要】

刑事审判实践中,对于物证、书证、视听资料、电子证据等实物类行政证据,尚未出现一起未被采信的实例,言词类证据也是大量被采信。行政执法中,大量存在借助行政程序替代刑事侦查取证的现象。这样势必虚置了刑事诉讼非法证据排除规则。导致上述弊端的成因在于:除最高法刑诉法解释之外,其他司法解释以及行政规章中均对行政证据在刑事诉讼中的使用范围作了扩张性解释,法院采信行政证据时不受刑事诉讼非法证据排除规则的约束;在行政执法和刑事侦查之间公安机关享有过大的自由裁量权;我国特有的行政违法与刑事犯罪的划分标准及其追究模式容易导致公安机关借助行政执法替代刑事侦查;对其他国家和地区的立法经验和理论研究不足。立法上应该明确规定行政证据在刑事诉讼中使用,受刑事诉讼非法证据排除规则的约束;限定行政证据在刑事诉讼中使用时仅限于实物证据;规范公安机关在行政执法和刑事侦查之间的程序转换权;扩大犯罪圈,适当调整违法/犯罪二元一体的追究机制。

【英文摘要】

In criminal trial practice, all of physical evidence, documentary evidence, audio - visual recordings, electronic data, and other physical evidence gathered by an administrative authority in the process of law enforcement and case investigation were admitted and used as evidence in criminal procedures, and a lot of verbal evidence were admitted as well. The phenomenon of replacing criminal investigation with administrative law enforcement existed in the practice of administrative law enforcement. Such phenomenon may cause the exclusionary rule of criminal illegallyobtained evidence to be unpractical. The causes of the above disadvantages are as follows: Firstly, in addition to the Judicial Interpretation of the Supreme People’s Court, other judicial interpretations and administrative regulations have expansive interpretations of the scope of the use of administrative evidence in criminal proceedings. When courts admit administrative evidence, they are not bound by the exclusionary rule of illegally obtained evidence in criminal proceedings. Secondly, public security organs enjoy too much discretion between administrative law enforcement and criminal investigation. Thirdly, thestandard of division and investigation mode of administrative violation and criminal offence in our country can easily lead to the substitution of criminal investigation by administrative law enforcement by public security organs. Fourthly, the lack of researches on other countries’and regions’legislative experience and theories. Legislation should clearly stipulate administrative evidence used in criminal proceedings subject to the exclusionary rules of illegally obtained evidence in criminal proceedings, clearly limit the use of administrative evidence in criminal proceedings only to physical evidence, standardize the procedural conversion power of public security organs between administrative law enforcement and criminal investigation, and expand the criminal circle, properly adjusting the investigation mechanism of the dual system of violation and crime.

【全文】法宝引证码CLI.A.1276645    
  

行政证据在刑事诉讼中使用面临两大问题:一是虽然立法者以及司法解释者的本意是行政证据在刑事诉讼中的使用范围仅限于物证、书证、视听资料、电子证据四种实物证据,但检索北大法宝网案例库中所有判决书显示(现实比判决书中反映出的问题更加严重),在审判实践中,行政证据中的实物证据无一起被排除适用的实例,作为言词证据类型的鉴定意见有且只有一起被排除适用,证人证言、违法嫌疑人陈述等言辞证据也是被大量采信;二是由于立法者以及司法解释中要求行政证据转换为刑事证据只要符合行政执法程序的规定即可。在目前的行政执法实践中,大量存在行政执法机关(包含公安机关的治安部门)通过行政执法程序替代刑事侦查取证的现象。这样一来,势必虚置了刑事诉讼非法证据排除规则。

实际上,自上个世纪90年代,行政证据在刑事诉讼中使用一直就存在乱象,刑诉学界对此也是颇多非议:立法上没有规定行政证据在刑事诉讼中可以使用;行政执法机关的取证程序规避严苛的刑事诉讼程序控制。对此,2012年刑事诉讼法第52条第2款(2018年刑事诉讼法第54条第2款)规定:“行政执法机关在行政执法和查办案件的过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”公安部、最高人民检察院、最高人民法院各自制定的司法解释以及农业部、环保部、国家工商总局等部委颁布的所有涉及“两法”衔接的行政规章中,均规定了行政证据在刑事诉讼中的使用。除最高人民法院制定的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)与刑事诉讼法条文以及立法者本意保持一致以外,其他文本中均对行政证据转换为刑事证据的种类范围作了程度不一的扩张性解释。

刑诉学界对于刑事诉讼非法证据排除规则问题进行了深入研究,虽然有个别学者意识到行政证据转换为刑事证据会导致一些乱象,其中之一就是行政执法机关以行政执法替代刑事侦查,或者将刑事侦查手段前置到行政执法程序中,从而规避刑事程序与非法证据排除规则的约束,然后将行政证据转换为刑事证据{1}(P.7-11)。但截至目前,尚无一篇专门探讨行政证据转换为刑事证据所可能导致的虚置刑事诉讼非法证据排除规则的文章。如何健全行政执法与刑事司法衔接机制,一直就是行政法学界与刑法学界探讨的热点话题,但刑诉学界却关注不多。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出要“健全行政执法和刑事司法衔接机制”,有学者甚至认为“健全和完善行刑衔接机制已成为非常迫切的国家战略任务。”{2}对于刑诉学者而言,探讨如何健全行政执法与刑事司法衔接机制,最值得研究的就是行政证据在刑事诉讼中的使用问题。但由于“刑事诉讼法对于侦查程序的规定虽然较为详细,但在涉及两法衔接问题、技术侦查问题以及非法证据排除规则上均缺乏警察权的整体性设计,而留下了大量的法律空缺。”{3}实际上,行政执法程序规避刑事侦查的适用,通过证据转换从而虚置刑事诉讼非法证据排除规则的问题,涉及刑事诉讼法《刑诉法解释》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《检察院诉讼规则》)、《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《刑事案件程序规定》)、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排非规定》)、《中华人民共和国警察法》(以下简称《警察法》)、《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《行政案件程序规定》)、《关于改革完善受案立案制度的意见》(以下简称《立案意见》)、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《移送犯罪案件规定》)、《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安处罚法》)《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(以下简称《关于移送涉嫌犯罪案件意见》)、《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》(以下简称《工作联系意见》)、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及工商、税务、环保、质检、海关、审计署等部委单独或者联合制定的关于“两法”衔接的规范性文件,上述近百部法律、法规以及规范性文件中,存在明显的模糊与矛盾之处,也因此导致了实践中行政证据转换刑事证据时虚置刑事诉讼非法证据排除规则的现象。有鉴于此,本文拟采用交叉学科的研究方法,在大量实证调研的基础上,分析行政证据转换刑事证据所导致的虚置刑事诉讼非法证据排除规则的弊端及其成因,从“两法”衔接的角度提出防止虚置刑事诉讼非法证据排除规则的制度设想。

一、行政执法程序替代刑事侦查,法院在刑事诉讼中采信行政证据、虚置刑事诉讼非法证据排除规则的实践形态

本文以北大法宝案例库的数据采集为主线,对法院在刑事诉讼中采信行政证据的实证数据进行归类统计,综合笔者2017年3月至2018年7月在贵州、北京、广东、湖北、河北、天津等地调研的实证情况,对行政执法程序替代刑事侦查取证以及法院在刑事诉讼中采信行政证据、虚置刑事诉讼非法证据排除规则的实践形态进行分析。

(一)法院在刑事诉讼中采信行政证据的实证数据及其统计分析

笔者以刑事诉讼法第54条第2款的内容(“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以使用”)作为关键词,在北大法宝案例库中进行检索,截止2018年11月20日,共搜集相关案例108件,经筛选剔除重复的案例、部分属于纪委所办案件之外,最终汇集案例94件,其中属于公安机关行政治安程序办理的案件33件,其他行政执法机关行政执法办理的案件61件。

通过下述图表以及笔者的实证调查情况可以得出以下的分析结论:

1.刑事审判实践中,对于行政执法机关搜集的物证、书证、视听资料、电子证据无一例被排除适用。

2.作为言词证据种类的鉴定意见,有且只有一例在一审中被采信、二审中被排除适用的情形,其余所有鉴定意见在一审、二审中均予以采信。一审被采信、二审被排除的案例是张某某销售伪劣产品【(2001)吐中刑终字第66号】。

3.对于违法嫌疑人的陈述和申辩、被侵害人陈述和其他的证人证言,公安机关行政治安中收集的证据,一审中被采信的占34.1%,若案件提起了上诉或者抗诉,二审法院采信的比例为36.3%;行政执法机关收集的言辞证据,一审中被采信的占50.9%,若案件提起上诉或者抗诉,被采信的比例高达85.7%。

4.除张某某销售伪劣产品案外,在其余所有其他案件中,无论是否采信行政证据,法院的理由均是根据刑事诉讼法第54条第2款规定,某某证据属于(不属于)行政证据在刑事诉讼中可使用的范围,并无任何其他的说理分析。

5.从笔者实证调查的情况来看,北大法宝案例数据库中的上述数据只是反映了实践中法院采信行政证据时所存在问题之冰山一角,采信行政证据的案例远远不止表格上反映出来的数量。其一,在审判实践中,如果被告人及其辩护律师没有提出不予采信某个具体行政证据的辩护理由,法院在判决书中不会予以体现;其二,笔者与一些刑辩律师、检察官和法官交流中了解到,绝大多数律师、检察官和法官认为采信行政证据是理所当然的事情。这与此前有些学者调研的情况基本上是一致的:实践中对于行政证据在刑事诉讼中使用频率不高,造成这个现象的主要原因是由于多年来行政证据在刑事诉讼中使用是以一种“不假思索”的方式直接使用,刑事诉讼法修订以后,司法实务人员尚未转换这种惯性思维,对第54条第2款的意义和规定不明确、不敏感,仍然坚持既往的直接使用方法{4}(P.30);其三,对于行政执法中收集的言辞证据,公安机关绝大多数情况下会重新讯问犯罪嫌疑人,询问证人、被害人,在侦查阶段已经将行政证据转换为刑事证据了。《检察院诉讼规则》第64条第3款规定,在检察院自行立案侦查的案件,对于行政执法机关收集的涉案人员供述和相关人员的证言、陈述,应该重新予以收集。虽然《刑事案件程序规定》中没有作出与《检察院诉讼规则》类似的规定,但是,实践中公安机关绝大多数情况下均会对行政证据中的言词证据进行重新取证。无疑,侦查阶段的言词证据转换,将会大幅度降低刑事审判中采信行政执法中言词类证据数量;其四,实践中大量存在公安机关的行政治安程序替代刑事侦查、行政执法机关的行政执法程序替代刑事侦查取证的现象。

表1公安机关行政治安证据在刑事诉讼中的使用及法院采信情况表(单位:次/%)

┌───┬───┬──┬───┬─────────┬───────┬───┬───┬───┐
│行政证│刑事证│刑诉│出现频│一审       │二审[4]    │一二审│一审采│一二审│
│据类型│据类型│法第│次[3] │         │       │均采信│信二审│均不采│
│[1]  │[2]  │54条│   │         │       │   │排除 │信  │
│   │   │第2 │   │         │       │   │   │   │
│   │   │款规│   │         │       │   │   │   │
│   │   │定的│   │         │       │   │   │   │
│   │   │证据│   │         │       │   │   │   │
│   │   │  │   ├────┬────┼───┬───┤   │   │   │
│   │   │  │   │采信  │排除  │采信 │排除 │   │   │   │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│(一)物│(一)物│物证│4   │4    │-    │3   │-   │3   │-   │-   │
│证  │证  │  │   │    │    │   │   │   │   │   │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│(二)书│(二)书│书证│9   │9    │-    │6   │-   │6   │-   │-   │
│证  │证  │  │   │    │    │   │   │   │   │   │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│(三)被│(三)证│-  │32  │10   │22   │2   │5   │1   │5   │1   │
│侵害人│人证言│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│陈述和│   │  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│其他证│   │  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│人证言│   │  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│   ├───┤  ├───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│   │(四)被│  │2   │1    │1    │1   │-   │1   │-   │-   │
│   │害人陈│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│   │述  │  │   │    │    │   │   │   │   │   │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│(四)违│(五)犯│-  │3   │1    │2    │-   │1   │-   │1   │-   │
│法嫌疑│罪嫌疑│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│人的陈│人、被│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│述和申│告人供│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│辩  │述和辩│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│   │解  │  │   │    │    │   │   │   │   │   │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│(五)鉴│(六)鉴│-  │1   │1    │-    │1   │-   │1   │-   │-   │
│定意见│定意见│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│(六)勘│(七)勘│-  │3   │1    │2    │-   │1   │-   │1   │-   │
│验、检│验、检│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│查、辨│查、侦│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│认笔录│查实验│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│,现场│、搜查│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│笔录 │、查封│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│   │、扣押│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│   │、提取│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│   │、辨认│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│   │等笔录│  │   │    │    │   │   │   │   │   │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│(七)视│(八)视│视听│1   │1    │-    │1   │-   │1   │-   │-   │
│听资料│听资料│资料│   │    │    │   │   │   │   │   │
│、电子│、电子│、电│   │    │    │   │   │   │   │   │
│数据 │数据 │子数│   │    │    │   │   │   │   │   │
│   │   │据 │   │    │    │   │   │   │   │   │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│未标明│-   │-  │4   │4    │-    │-   │-   │-   │-   │-   │
│具体证│   │  │   │    │    │   │   │   │   │   │
│据[5] │   │  │   │    │    │   │   │   │   │   │
├───┴───┴──┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│实物证据[6]总计   │14100%│14100% │-    │9100% │-   │9100% │-   │-   │
├──────────┼───┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┤
│言词证据[7]总计   │41100%│1434.1% │2765.9% │436.3%│763.7%│327.3%│763.6%│19.1% │
└──────────┴───┴────┴────┴───┴───┴───┴───┴───┘

表2行政机关行政执法证据在刑事诉讼中的使用及法院采信情况表(单位:次/%)

┌───┬───┬──┬───┬─────────┬────────┬────┬───┬──┐
│行政证│刑事证│刑诉│出现频│一审       │二审      │一二审均│一审采│一二│
│据类型│据类型│法第│次  │         │        │采信  │信二审│审均│
│   │   │54条│   │         │        │    │排除 │不采│
│   │   │第2 │   │         │        │    │   │信 │
│   │   │款规│   │         │        │    │   │  │
│   │   │定的│   │         │        │    │   │  │
│   │   │证据│   │         │        │    │   │  │
│   │   │  │   ├────┬────┼────┬───┤    │   │  │
│   │   │  │   │采信  │排除  │采信  │排除 │    │   │  │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│(一)物│(一)物│物证│7   │7    │2    │-    │2   │-    │-   │  │
│证  │证  │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│(二)书│(二)书│书证│17  │17   │6    │-    │6   │-    │-   │  │
│证  │证  │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│(三)被│(三)证│-  │29  │2    │27   │1    │-   │1    │-   │-  │
│侵害人│人证言│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│陈述和│   │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│其他证│   │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│人证言│   │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   ├───┤  ├───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│   │(四)被│  │-   │-    │-    │-    │-   │-    │-   │-  │
│   │害人陈│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   │述  │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│(四)违│(五)犯│-  │2   │-    │2    │-    │-   │-    │-   │-  │
│法嫌疑│罪嫌疑│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│人的陈│人、被│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│述和申│告人供│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│辩  │述和辩│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   │解  │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│(五)鉴│(六)鉴│-  │18  │18   │-    │9    │1   │9    │1   │-  │
│定意见│定意见│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│(六)勘│(七)勘│-  │10  │10   │-    │2    │1   │2    │1   │-  │
│验、检│验、检│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│查、辨│查、侦│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│认笔录│查实验│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│,现场│、搜查│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│笔录 │、查封│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   │、扣押│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   │、提取│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   │、辨认│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   │等笔录│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│(七)视│(八)视│4  │4   │-    │2    │-    │2   │-    │-   │  │
│听资料│听资料│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│、电子│、电子│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│数据 │数据视│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   │听资料│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   │、电子│  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│   │数据 │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
├───┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│未标明│-   │-  │14  │14   │-    │-    │-   │-    │-   │-  │
│具体证│   │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
│据  │   │  │   │    │    │    │   │    │   │  │
├───┴───┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│实物证据总计 │  │28100%│28100% │10100% │-    │10100%│-    │-   │  │
├───────┼──┼───┼────┼────┼────┼───┼────┼───┼──┤
│言词证据总计 │  │59100%│3050.9% │2949.1% │1285.7% │214.3%│1285.7% │214.3%│-  │
└───────┴──┴───┴────┴────┴────┴───┴────┴───┴──┘

(二)行政执法程序替代刑事侦查取证的实践形态

无论是公安机关还是行政执法机关,均存在大量通过行政执法程序替代刑事侦查程序的现象,结合笔者的调研情况,从公安机关的行政治安和行政执法机关的行政执法程序两个层面予以说明。

1.公安机关的行政治安程序替代刑事侦查的实践形态

在我国,公安机关肩负追究行政违法行为和刑事犯罪的双重职责,即奉行违法/犯罪二元一体的追究制度。根据2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)

打遮阳伞就显得很娘

》,公安机关内设的治安部门承担106种刑事案件的侦查,除杀人、放火、抢劫等严重危害社会治安的犯罪由刑侦部门负责之外,绝大多数案件都是由治安部门侦查。与刑事诉讼程序相比,行政治安程序中公安机关取证的约束要宽松、便捷得多。在公安机关的执法实践中,通过行政程序替代刑事侦查取证,一直以来就是一种较为常见的现象。

(1)通过留置、口头传唤、盘问检查等行政强制措施替代拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等刑事强制措施,通过行政检查和治安检查替代人身搜查和场所搜查等刑事侦查措施。实践中,公安机关办理刑事案件往往在两种程序之中择一适用:“刑事立案——行政治安调查和行政强制措施取证——证据转换”和“受案——治安调查和行政强制措施取证——刑事立案——证据转换。”一些行政调查与行政强制措施的法律文书大多时候又不装载于侦查卷宗,对于公安机关行政执法程序中违法取证现象,即使犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师提出异议,实践中公安机关往往以“情况说明”进行补正{5}。有学者的调研显示,在当前中国公安机关的侦查实践中,刑事诉讼法上的搜查很少被运用,公安机关更多的是根据相关行政法规的授权,通过人身搜查、场所检查等方式来达到本应通过搜查措施的适用才能实现的目的——查获犯罪人,或者发现犯罪证据。这种行政检查和治安检查替代适用刑事侦查措施的比例超过了90%{6}。对于拘传、拘留和逮捕等刑事强制到案措施,通常则被《警察法》中的留置、口头传唤等行政强制措施所替代{7}。这样一来,侦查机关提前介入行政治安案件中已经是一种较为常见的现象{1}(P.10)。虽然近年来公安机关的执法程序已经有所改善,但实践中还是大量存在以行政执法替代刑事侦查的现象。2017年3月至2018年7月,笔者在北京、广东、湖北、湖南、贵州、河北等地的调研显示,全国各地公安机关仍有不少于二分之一的刑事案件前期存在行政治安替代刑事侦查的情形。

导致公安机关通过行政治安程序替代刑事侦查的原因,主要是行政证据可以转换为刑事证据,而行政取证程序与刑事程序相比,适用起来便捷易行,对公安机关权力行使的程序控制极为宽松。以盘问检查为例,根据《行政案件程序规定》和《警察法》规定,对于涉嫌违法人员(是否涉嫌违法完全由公安人员自由裁量)公安人员可以当场盘问、检查,并带至公安机关继续盘问12小时,12小时之内难以排除或者证实其违法嫌疑的,可以延长至24小时,特殊情形下还可以延长至48小时。上述盘问检查只需派出所负责人批准即可。而即使是刑事诉讼中最轻微的拘传,实体上必须达到“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”,程序上必须附上有关材料,填写呈请拘传报告书,报送公安机关负责人审批,且拘传的时间不得超过12小时。

(2)以治安拘留替代刑事拘留。刑事拘留是剥夺犯罪嫌疑人人身自由的较为严厉的刑事强制措施,更是一种获取犯罪嫌疑人供述和辩解,并以此收集其他犯罪证据的最为有效的侦查措施。因为“犯罪嫌疑人在被拘留的第一时间对于警察查明案情而言是最为重要的,对于犯罪嫌疑人而言,此刻也是心理压力最大的,其感觉也是最无助的阶段。”[8]英国学者在考察《1984年警察与刑事证据法》的实施情况时也指出:“由于逮捕目的和拘留目的的转变,与决定大多数案件有关的有意义的事件发生在警察所内而非法庭上。”{8}(P.92)刑事诉讼法第84条对拘留阶段的讯问犯罪嫌疑人进行了严格程序限定。其一,办案场所与刑事拘留场所分离,讯问过程中必须录音录像。根据刑事诉讼法规定:被刑事拘留的犯罪嫌疑人必须立即送交看守所,特殊情况下不得超过24小时。在讯问犯罪嫌疑人时,对于一些特殊类型的案件,应当或者可以采取全程录音录像。同时,2014年9月5日公安部颁布的《关于印发<公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定>的通知》指出:即使是在执法条件最薄弱的地区,也必须在2017年底对所有讯问犯罪嫌疑人过程实行录音录像全覆盖。从笔者实证调研的情况来看,北京、广东、湖北、贵州、湖南、上海等地公安机关在2015年底之前均已经实现讯问犯罪嫌疑人录音录像全覆盖;其二,侦查阶段的律师辩护或者值班律师帮助制度。犯罪嫌疑人在侦查阶段即可委托律师辩护,以保障其合法权利。对于没有委托辩护律师或者法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的,刑事诉讼法第36条专门规定了值班律师的权利和义务。但是公安机关适用治安拘留时,对涉嫌违法行为的性质轻重、证据标准以及程序控制而言,则宽松简便。关押的场所是拘留所,讯问涉嫌违法人员时既无律师介入,也无需同步录音录像,讯问的场所、时间、程序均无严苛约束,也无检察院监所检察室的监督。这样一来,实践中公安机关大量通过治安拘留替代刑事拘留,搜集行政证据之后再转换为刑事证据。实证数据显示,盗窃、诈骗、吸食毒品、寻衅滋事、伤害等案件中,大多数存在上述情形。笔者检索北大法宝案例库,大约有8700起刑事案件的被告人曾被治安拘留,此前与本案无关而被治安拘留的只占极少数。[9]

2.行政执法机关(公安机关的行政治安除外)过程中虚置刑事诉讼程序控制的实践形态

如果考察《移送犯罪案件规定》《关于移送涉嫌犯罪案件意见》以及数十部“两法”衔接的行政法规,可以看出,行政执法机关在查处涉嫌犯罪的案件时,公安机关提前介入行政执法机关的查处过程是有制度依据的。同时,从行政执法机关的实践来看,公安机关提前介入行政执法过程,收集行政证据之后再作为刑事案件予以立案,从而虚置刑事诉讼程序的现象也是普遍存在的。

第一,目前系列的“两法”衔接的行政规范性文件中均赋予了公安机关提前介入行政执法机关查处涉嫌犯罪案件的权力。《关于移送涉嫌犯罪案件的意见》10条规定了公安机关可以提前介入行政执法机关查处的可能涉嫌犯罪的行政违法案件,该文件第16条还指出:行政执法机关在查办行政违法犯罪案件时,公安机关、监察机关、行政执法机关、人民检察院应该建立联席会议、情况通报、信息共享等机制,加强联系,密切配合,各司其职,保证准确有效地执行法律。行政执法机关单独颁布的行政规章中也均有类似规定。如《国家质量监督检验检疫总局、公安部关于在打击制售假冒伪劣商品违法犯罪中加强行政执法与刑事司法衔接工作的通知》(2011年7月8日,国质检执联【2011】336号)第4条指出:“质检部门和公安机关要积极调动各自资源,充分发挥合成优势,努力探索形成打击制售假冒伪劣商品违法犯罪的整体合力。《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》(工商法字【2012】227号)6条第3款和第4款、《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》31条、《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》27条中均有类似规定。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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会让它误以为那是爱情

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