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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
对未成年人犯罪出罪化解释的刑事政策审视
【作者】 康均心 杜辉【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 未成年人犯罪;出罪化解释;刑事政策
【文章编码】 1006—1509—(2008) 04—40—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 40
【摘要】

本文从解释依据、刑事政策的合理性两个角度对最高院关于未成年人犯罪的出罪化解释进行探讨。解释出罪的类型包括不符合犯罪构成的出罪和轻微型出罪。前者通过对刑法条文的文理解释实现,后者通过适用刑法第十三条但书实现。但是,未成年人的转化型抢劫行为的出罪化解释并不符合刑事政策的要求。

【全文】法宝引证码CLI.A.1133432    
  
  刑事政策学的研究对象不是那些已经存在的法律的形成,而是那些根据目的的要求本来应当存在的法律形成。{1}刑事政策不仅具有引领刑法立法的功能,还有引领刑法解释的功能。现代刑事政策研究的基本成果,可以被融会贯通到刑法的适用中来。{2}从宽处罚、非犯罪化、非刑罚化是对未成年人犯罪的应然性政策,《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2006)1号,以下简称《解释》)在很大程度上反映了这一刑事政策的要求。该《解释》对未成年人与幼女的性行为、盗窃行为、转化型抢劫行为做出了特殊的非犯罪化的规定。本文试图从解释依据、刑事政策的合理性等角度对这些出罪化解释进行探讨。
  一、《解释》出罪的类型
  (一)不符合犯罪构成的出罪和轻微型出罪
  不符合犯罪构成的出罪是指因为行为不符合法定的犯罪构成要件而不被认定为犯罪。而轻微型出罪是指行为虽然符合法定的犯罪行为类型,但是因为“情节显著轻微、危害不大”,而不被认定为犯罪。
  《解释》第十条第一款规定的相对刑事责任年龄阶段的未成年人的转化型抢劫行为的出罪属于不符合犯罪构成的出罪。在该司法解释的征求意见中,多数意见认为,根据刑法对未成年人犯罪应当从轻、减轻处罚的立法精神,对未成年人构成转化抢劫罪应当作出严格解释,即行为人应当构成盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪的才能转化为抢劫罪。鉴于14—16周岁年龄段未成年人依法对盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪不负刑事责任,因此,《解释》第10条第1款规定,14—16周岁的人,不管在何种情况下,均不能适用刑法第二百六十九条规定转化为抢劫罪。至于其后续暴力、威胁行为构成何种罪的就定何种罪,比如定故意伤害罪等。{3}《解释》认为转化型抢劫罪的犯罪主体必须是已满十六周岁的人,所以已满十四周岁、不满十六周岁的未成年人因为不符合该类犯罪的主体要件,就不可能成立该犯罪。
  除此之外,该《解释》其他的出罪化规定都属于轻微型出罪,包括轻微型的奸幼行为、抢劫行为、盗窃行为等等。《解释》并没有彻底地排除未成年人构成这些犯罪的可能性,只是在其情节轻微时,才会得到出罪的评价。
  (二)绝对的出罪与酌情的出罪
  在《解释》规定的轻微型出罪中,又有绝对的出罪与酌情的出罪之分。绝对的出罪是指只要行为符合情节轻微的条件,司法机关就必须做出无罪的结论。而酌情的出罪则是虽然行为符合情节轻微的条件,司法者还应该对行为的犯罪性进行权衡,从而决定是否出罪。前者比如已满十四周岁、不满十六周岁的未成年人与幼女的性行为,只要情节轻微、未造成严重后果的,就一律不认为是犯罪。再比如,相对刑事责任年龄人针对其他未成年人的小额抢劫行为,只要暴力和胁迫的手段轻微、没有造成严重后果的,一律不认为是犯罪。后者比如已满十六周岁的未成年人实施相同的小额抢劫行为,即便是完全符合上述条件,也并不绝对的排除其行为的犯罪性。
  (三)行为情节的轻微性与情节+结果的轻微性
  《解释》规定的轻微型出罪还可以被分为行为情节的轻微性与情节+结果的轻微性。前者是指虽然行为的危害结果已经达到犯罪的标准,但是只要行为的样态轻微,就可以被出罪。未成年人的盗窃行为出罪的规定就符合这一特征。即便是其盗窃的数额已经符合犯罪的标准,但是如果次数不超过三次,案发后如实供述并主动退赃,且具备其它的轻微行为样态的,就可以不认为是犯罪。
  而情节+结果的轻微性是指行为不仅要行为样态轻微,而且后果也轻微,才可以被评价为无罪。相对刑事责任年龄人的奸幼行为的出罪就应当符合这样的条件。行为不仅要情节轻微而且还要为造成严重后果,才可以出罪。
  二、《解释》的规范依据
  这些出罪化的司法解释虽然都符合刑事政策的要求,但是我们并不能因为其刑事政策上的抽象符合性,而忽视其解释的规范依据。“刑法是刑事政策不可逾越的樊篱”。没有刑法的刑事政策必将沦为常识性的刑事政策。任何人都可以信手拈来,不管其在刑法上有没有充分的规定。{4}刑事政策对于司法解释的引领作用绝不可以表现为“引领”司法解释超越法律。所以,即便是一个符合刑事政策要求的解释,也需要符合合理的解释方法,并且存在充分的规则依据。《解释》中出罪的规范依据主要表现在以下两个方面。
  (一)对刑法规范的严格文理解释
  《解释》对相对刑事责任年龄人转化型抢劫行为的出罪规定体现了对刑法规范的严格的文理解释。所谓严格的文理解释,就是严格的按照刑法规范的字面意思解释,不扩大,也不缩小。就转化抢劫的前提条件,刑法规定是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。严格按照字面意思理解,“犯某某罪”就是行为要完全符合某某罪的犯罪构成。刑法规定,已满十四周岁、不满十六周岁的人只对八种犯罪行为承担刑事责任。而这八种犯罪行为中不包括盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪。所以,相对刑事责任年龄人就不能构成这三种犯罪。既然不能构成转化抢劫罪的三种前提性犯罪,其就也不能构成转化型抢劫罪。
  对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,还存在着另外的一种有权解释。最高人民法院2005年6月《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)认为,行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到数额较大,但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,可以依照刑法第二百六十九条关于转化抢劫罪的规定,以抢劫罪处罚。
  如果《解释》对该条文的解释是文理解释的话,《意见》的解释就是扩大解释。虽然两者之间存在着一定的矛盾之处,但两者都是具有司法适用效力的有权解释。折衷的解决冲突的方法应该是,对于十六周岁以上完全刑事责任人适用《意见》的规定,而对于不满十六周岁的相对刑事责任年龄人适用《解释》的规定。
  (二)适用刑法第十三条“但书”的原则性规定
  《解释》中的轻微型出罪要适用我国刑法第十三条但书的规定。我国刑法第十三条是对犯罪概念的规定,其后的但书认为:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。“但书既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击面的功能,也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障人权的功能,”而后者是“其在司法实践中运用的必然结果”。{5}十三条但书是我国刑法的一个极为特殊的规定,它既是对犯罪定义的原则性规定,同时还具有司法适用性。
  我国刑法中的犯罪规定的立法模式与国外刑法不尽相同。在德、日等国,犯罪与其他的违法行为之间只有性质的区别,而没有程度的区别。比如只要是偷窃行为,哪怕是数额再小,也会构成盗窃罪。而对于程度较轻不需要惩罚的行为的出罪是通过司法的认定而实现的。有学者将这种模式成为“立法定性+司法定量”,那么我国的模式就

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)克劳斯·罗克辛.德国刑法总论(第1卷)(M).王世洲译,北京:法律出版社,2005.130.

{2}黎宏.刑法总论问题思考(M).北京:中国人民大学出版社,2007.573.

{3}李兵.《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的具体理解与适用(J).人民司法,2006(4).

{4}林东茂.一个知识论上的刑法学思考(M).台湾:五南图书出版公司,2001.426.

{5}张永红.我国刑法第十三条但书研究(M).北京:法律出版社,2004.65.

{6}梁根林.刑事法网:扩张与限缩(M).北京:法律出版社,2005.22.

{7}洪福增.刑法理论之基础(M).台湾:三民书局,1977.287—289.

{8}(日)西田典之.日本刑法总论(M).刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社,2007.156—15.

{9}赵秉志.犯罪总论问题探索(M).北京:法律出版社,2002.99.

{10}赵丙贵、路军.论未成年人犯罪的双向保护原则及其贯彻(A).陈兴良、胡云腾.2004年中国刑法学年会文集(第二卷)(C).北京:中国人民大学出版社,2004.695.

{11}路国祥.青少年犯罪两极化刑事政策初探(A).陈兴良,胡云腾.2004年中国刑法学年会文集(第二卷)(C).北京:中国人民大学出版社,2004.920.

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