查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》
法兰西第三共和与勒内·卡皮唐的宪法习惯法理论
【作者】 肖彤【作者单位】 法国巴黎第二大学{公法学博士生}
【分类】 外国宪法【期刊年份】 2018年
【期号】 4(总第004卷)【页码】 107
【全文】法宝引证码CLI.A.1284429    
  

政治实践与一般所理解的宪法文本之间的背离现象在我国存在已久,如何从规范上进行评价?政治实践,尤其是有违宪之嫌的政治实践,能否成为宪法渊源?这一论题长期隐秘地存在于宪法学言说的背景之中。自20世纪90年代的“良性违宪”之争,到晚近“不成文宪法”概念的提出,再到英国宪法惯例或德国宪法变迁概念的引介,都直接针对这一问题。方兴未艾的宪法学方法论之争中,规范分析、法律解释方法,或是社会科学的经验分析方法,其实只是各自研究对象选择的逻辑结果:所谓“宪法”,到底是宪法文本或是政治实践?不同选择构成了宪法解释学/规范宪法学与政治宪法学/宪法社会学的根本分歧。在此意义上,方法论之争,其实源于宪法渊源问题上的分歧。

“我们有一部宪法,但我们并未将其付诸实施。”在当今中国宪法学者看起来,这句话大概很是平淡无奇,它源于1895年在法国发表的一篇论文,名为《真正的1875年宪法》。[1]确实,与我国现实相映成趣,法国在历史上存在一种相对于其他欧洲国家的“特殊性”:自第三共和(1870年)经第四共和(1946年)直至第五共和(1958年),“80年间更换了三部宪法,而每一部宪法的实施看起来都与注释者从文本出发所做的预测相距如此遥远,以致这些注释者在解释这一背离时面临着比其他国家的同行更大的挑战。”[2]如何在规范层面上界定这一背离现象,到底是简单纯粹的违宪,还是可以改变规范状态?事实上,这一背离现象长期为学界主流所无视:“从大革命直到_战之后,宪法领域内的成文形式是一种教义。”[3]通过特别程序制定的形式宪法被视为唯一的宪法渊源。20世纪二三十年代,勒内·卡皮唐教授(René Capitant)基于传统的习惯法(coutume)概念[4],建构了独特的宪法习惯法(coutumeconstitutionnelle)、或称不成文宪法(la constitution non-écrite)理论。作者通过法哲学上的建构,将社会大众(la masse sociale)[5]、人民(le peuple)[6]树立为“至高立法者”(le législateursuprême)、[7]“永久制宪者”(le constituant permanent)[8],并在此基础上主张政治实践可以修改甚至废除成文宪法,由此被同时代人评价为“宪法习惯法最为极端的支持者之一”[9]。

这一理论长期处于阴影之中,它“引发了一些讨论,但并不为学说所遵循……”[10]正如舍瓦利耶教授犀利的批评:在代议制下,“通过人民的隐含同意来证成由宪定机关决定的实践是一种幻想和一定程度上的虚伪……在大多数情况下,这些实践是在政治阶层以及议会的封闭空间里决定,而国民总体来说是反对的。”[11]这种被动的“人民意志”也被辛辣地讽刺为,只要人民不革命,都可以视为人民承认了。然而,1958年宪法第11条建立了由总统启动的全民公投立法程序,当戴高乐在1962年以修宪为目的将建立总统普遍直接选举制的法案提交公投之时,这一程序被最高行政法院、宪法委员会与几乎所有法学家视为违宪。然而,选民以绝对优势通过了这一法案,宪法委员会宣布其无权审查这一“公意的直接表达”。[12]于是,“永恒制宪者”理论似乎遽然取得了无可辩驳的地位,多数赞成与极少数反对观点激烈交锋,以至于吉盖尔教授认为宪法习惯法是“宪法学上最艰难、也最混杂”的问题之一[13],迄今余波未了。

本文试图描述这一理论发展过程的前半部分,结合时代背景考察宪法习法理论的建构,以及卡皮唐教授的价值预设。通过本文写作,笔者希望达到的目的有二。首先,在比较宪法学与宪法学说史领域内,笔者希望增进国内学界对法国的了解。或许是出于本国的问题意识,一些中国学者倾向于在法国寻找卢梭,似乎“卢梭式激进民主”足以概括这一有200余年宪政发展史的伟人国度的全部理论成果。这一表现方式显然过于简单,甚至可以说是错误的:《社会契约论》的作者坚持主权不能被代表,而大革命后制定的1791年宪法第三章第二条明文规定:“所有权力来自国民(la nation),国民只能通过委托(delegation)行使。法国宪法为代议制(representative)……”事实上,大革命以来的15部宪法中从未建立起完全的直接民主制,与此最接近的1793年宪法从未被付诸实施。2013年,在参议院审议建立混合提案公投机制的法律时,时任司法部长的托比拉(Christiane Taubira)女士在发言中指出“法国民主的双重谱系:源自孟德斯鸠的代议民主,与源自卢梭、并在《社会契约论》中得到认可的人民主权”[14]。这一前后顺序并非巧——此后一位参议员发言指出:卢梭在瑞士受到拥戴,但相对于他,法国更偏爱孟德斯鸠。[15]

这一理解与韦德尔院长(Georges Vedel)的阐述基本吻合。这位曾任巴黎大学法学院院长的宪法学教授将西方经典民主观念的主要意识形态渊源总结为三种:孟德斯鸠、卢梭与重农学派。《社会契约论》中的理论看起来清楚明了、逻辑严密,其中却暗示了两种完全相对的政治体系:接近于无政府主义的个人主义,与绝对国家主义。由此,卢梭的遗产也可总结为两种思潮:以个人自由与权利为核心的自由的个人主义(individualismelibéral),与绝对主义民主;然而,后者在绝大多数时间只是一股“暗流”,偶尔才浮出水面、并且很晚才完全发展起来。就此而言,卡皮唐教授的宪法习惯法理论可以说正是重现了这一内在矛盾:一方面,它源自对第三共和下发展至顶峰的绝对代议制实践的反动,同时扎根于19世纪下半叶开始的民主化潮流中,由此可以被视为卢梭式民主思潮重现的先驱之一;但另一方面,如果说第五共和初年的宪法学者从中看到的是永恒制宪者凌驾于成文宪法之上,这一解读只能放在他们身处的时代与政治背景下理解,就作者原意而言,这一理论更多浸润在法国个人主义与自由主义传统之中:无论是考虑作为其基石的法哲学理论,或是作者对议会制度与1789年人权宣言的忠诚。

笔者的关怀同时处于宪法理论层面上。本文并不直接针对中国当下的方法论之争,但关注法兰西第三共和下的宪法理论对我国学界具有特殊价值,因为两者同样面对政治实践领域内背离事实与超宪法权力的存在——正是因此,不同历史阶段的不同国家,宪法学说竟然呈现出某些类似之处。但就本文所关注的理论而言,更重要的或许是差异:面对政治现实,宪法理论选择了怎样的姿态、描述抑或是规范?[16]——而谁是主权的所有者,这一至高权力如何行使,这些问题的答案首先取决于这一选择。于是,如果说在对形式主义的怀疑立场及一些概念的使用上,卡皮唐教授的理论与国内某些自称“政治宪法”的主张似有偶合之处,但这一姿态的选择表明,两者在根基上背道而驰。

一、背景

卡皮唐教授的不成文宪法理论集中体现在于1929与1934年发表的两篇文章中,但在展开理论分析之前,有必要了解作者的生平以及当时的政治、学说背景。

(一)生平

在大众记忆中,勒内·卡皮唐更多作为政治人物而存在——他是戴高乐总统的伙伴,曾两度出任部长,但同时他也是一位杰出的法学家。[17]勒内生于1901年,其父亨利·卡皮唐(Henri Capitant)为同时代最著名的民法学家之一、法兰西学院成员,当时任教于格勒诺布尔法学院,1908年调任巴黎大学法学院,可以说,勒内走上法学研究的道路是“子承父业”。然而,如果说其父代表的是正统派的法学,其子代表的却是对正统思想的叛逆。前者属于法国法学家中的主流类型:清晰地描述实证法,辨析最为复杂的法律情形,而不喜欢对法律的哲学或理论上的思考,怀疑法哲学的思考与法学的真正目标脱离联系;与这种技术倾向相反,其子却表现出更多的理论倾向与思辨精神,偏爱抽象思考与理论建构,其有意识地批评实证主义法学,认为法学家的任务不仅是描述实证法,而倾向于将所有法律问题上升到原则层面,[18]以至于博教授(Olivier Beaud)认为将其评价为“公法学理论家”[19]都不甚妥当,而应为“法学理论家”,其于1928年答辩通过的博士论文《违法性研究导论:法律命令》(Introduction à l’étude de l’illicite-l’impératifjuridique)无疑是一篇法哲学作品。[20]1930年,卡皮唐通过教师资格考试后,选择来到斯特拉斯堡法学院,于1931年继任卡雷·德·马尔贝格的宪法学教席。[21]

二战是卡皮唐人生中一个重要的分界点,使他成为一个“行动的人”:卡皮唐参战,由此结识了戴高乐,并成为其追随者。1940年法国战败后,卡皮唐第一时间成为抵抗运动者,并于1941年申请调任至阿尔及尔法学院,继续参与解放法国本土的运动。1943年,自由法国转变为法国国家解放委员会,卡皮唐被任命为管理公共教育的委员。随着1944年委员会转变为临时政府,卡皮唐任教育部长。法国本土解放后,戴高乐重新组阁,卡皮唐转而参加国民议会选举,于1945年、1946年两度当选议员。1951年其竞选失利后回归学界,于巴黎大学法学院任教。1957年,卡皮唐在阿尔及尔时的一位学生死于狱中,传言由警察酷刑所致,为表抗议,卡皮唐单方决定停止在巴黎大学法学院的授课。同年,在朋友的劝说下,卡皮唐接受了法日协会(Maison franco-japonaise)负责人的职位,远赴东京。

因此,卡皮唐并未直接参与1958年宪法的制定,尽管其对戴高乐的间接影响不容忽视。I960年卡皮唐自日本返回巴黎,于1962年当选国民议会议员,又于1967、1968年连任。[22]其在1962至1968年间任国民议会法律委员会主席,被视为戴高乐主义的正统法学家。但作为“左派戴高乐主义”(gaullisme de gauche)的代表人物,其激烈反对时任总理的蓬皮杜在社会改革方面的保守观点。1968年,面对国民议会名为针对蓬皮杜政府、实为针对戴高乐总统提出的弹劾案,其选择了辞职。应戴高乐的请求,卡皮唐于“五月风暴”后成立的新政府中任司法部长、掌印大臣,直至1969年4月紧随戴高乐总统而辞职。1970年5月,勒内·卡皮唐病逝于巴黎。

(二)第三共和的实践

1870年普法战争失利后建立起的第三共和并没有一个正式的宪法典,而只于1875年颁布了三部简短而含糊的宪法性法律(loisconstitutionnelles)及关于两院议员选举的两部组织法(lois organiques),其中并不包含权利宣言,公权力组织部分也很不完整。更重要的是,1871年选举出的支持君主制的多数派内部分裂,以致与主张共和制的少数派形成僵局,1873年后君主派又在各级选举中逐渐失势。于是,作为妥协的结果,1875年制宪者规定了议会与作为国家元首的总统共同统治的二元制度:总统由两院共同选举,原则上不对议会负责,且享有在参议院同意的前提下解散下议院等重要权力;政府由总统任命,但对议会负责。制宪过程中的关键一步在于瓦隆修正案以一票多数通过,后者规定总统由两院选出,且回避了“共和政府”字眼,以一种最能为君主派所接受的方式定义了新制度的共和性质。其作者亨利·瓦隆(Henri Walkm)如此解释这一修正案:“我并不要求你们宣称这一政体是确定性的……但是,也不要称它是暂行的。建立一个有条件生存并持续下去,同时在国家利益需要时,也有条件自我变革的政府。”[23]显然,1875年宪法不过是一个暂时妥协的结果。

在君主派看来,选举出的总统正是共和制下的君主,当然可以直接有效地介入政治生活——1873年选出的总统麦克马洪(Patrice de Mac Mahon)正是以此来理解这一职位。然而,共和派最终赢得了1876年立法选举,其坚持代议民主观念,主张政府对且只对议会负责。这一“按照事物本质必然发生的分歧”[24]终于在1877年5月16日爆发。当日,麦克马洪向政府首脑朱尔·西蒙(Jules Simon)致信,质疑其所采取的政策,西蒙递交政府辞呈,总统任命保守倾向的新任政府首脑组阁。然而,下议院的共和派多数抗议这一决定:“鉴于这一政府的组建违背多数法则,而多数法则是议会制的原则……”[25]总统行使其宪法权力,先是推迟下议院会期,又在取得参议院同意之后解散下议院并提前立法选举。然而,共和派于同年10月的选举中再次获得多数,麦克马洪仍试图抗拒,但参议院表明无法允许解散权的接连行使。最终,麦克马洪不得不依照下议院多数的意愿任命政府,并于同年12月14日向议会承认失败:“解散权……不能成为一种统治的方式……1875年宪法建立了一个议会制共和国,我不对议会负责,而部长们同时对议会负集体责任与个人责任。我们各自的义务与权力由此决定。”1879年1月,参议院三分之一席位改选,共和派终于取得多数。不久,麦克马洪与共和派再起冲突,于1月30日辞职。2月7日新当选的共和派总统格雷维(Jules Grevy)向议会承诺:“我诚意服从议会制的伟大法律,永不与其宪法机构所表达的国民意志发生冲突”,由此放弃行使解散权等实质权力。就此,文本上的二元议会制被实践中的议会绝对主权所取代。[26]此人家庭地位极低

(三)经典宪法学

卡皮唐1929与1934年的两篇文章都是从批评围绕文本的经典宪法学而入手。1899年,第一个重新提出习惯法问题的惹尼指出:“没有什么一般性问题,如习惯法一样,为当代法国法学家所忽视。我们的法学文献在这个问题上是绝对的贫乏”[27]。宪法学领域内也是如此。19世纪末发展起来的经典宪法学,“其特征是只借助成文法,更多的情况下是只借助宪法文本”[28]。究其原因:一方面,立宪主义发展起来的18世纪末同时也是法典化运动的时代,这“在我们的领域中嵌入了成文法的至高性,并使得每一个对之感兴趣的法学家都成为注释学派(l’école de l’Exégèse)的信徒。”[29]更重要的是,由法国大革命所加冕的全能主权及代议民主原则使得议会立法获得至高无上的地位,其他所有规范都必须屈居其下——正如奥里乌将这一阶段的特点总结为“成文法主导下法律渊源的集中化”(la centralisation des sources du droit sous la domination de la loi):自大革命以来现代国家的中央集权化,法律被视为国家意志最好的表达方式。[30]这种法律中心主义(legicentrisme)在宪法学领域内就导致成文宪法被视为唯一的渊源。

由此,当时的经典作家给予宪法的是一种形式主义的定义。[31]在这种概念的指引下,尽管宪法文本与政治实践之间的背离问题已至为明显,但学界主流“长期以来倾向于将这种背离视为没有理论价值的偶然事件,某种与其研究对象无关的政治病症”。[32]例如,宪法学大师卡雷·德·马尔贝格严厉指责所谓宪法习惯法概念:宪法的法律特征就在于加强的法效力,其只能通过宪法规定的程序、由宪法规定的机关才能修改。然而,对于由习惯法所规制的事项,立法者通过普通法律即可更改,无需特殊程序,因此,习惯法对立法者的拘束只能是政治或道德意义上的,法律意义上不存在立法者不能更改的宪法习惯法。[33]当时的绝大多数学者坚持形式主义方法,违宪实践可以改变法律状态这种观点被视为异端。[34]

二、诞生

1929年,卡皮唐作为年轻的实习律师,在最高法院与最高行政法院实习律师大会(Conférence du stage des avocats au Conseil d’Etat et a la Cour de cassation)上以《宪法习惯法》为题发表演说,[35]该文同年发表于《法院报》(Gazette du Palais),并于1979年由《公法杂志》(Revue du droit public)重新出版。后于1934年,卡皮唐在献给惹尼的纪念文集中发表《不成文宪法》一文。

两篇文章的标题不同,正体现出作者在概念定义上观点的变化。“习惯法”概念渊源于遥远的中世纪,当时指的是交给领主的佃租及一系列的行为,因其经常重复,而产生了一种如是为之的习惯。[36]后来其成为一种法律渊源概念,具有传统、不成文两重特征。1929年文中,卡皮唐对这一概念作了创新,因为学说普遍承认习惯法可以自我演变,作者认为其不仅包括一定时间的传统积淀所遗留下来的习惯用法,也可以囊括新出现的不成文法,因此用“习惯法”指代实证法中所有不成文的部分。而在1934年文中,作者引入了“不成文宪法”概念,而将“习惯法”概念恢复为传统的不成文法这一含义,由此,不成文宪法包括了传统法即习惯法、革新法(le droit novateur),前者“保障既有的用法,维持一国民众遵守其既有的风俗和传统”,而后者则“远非来自催生习惯法的漫长的形成过程,而是推翻了既有的理念,意味着社会进化中的骤然断裂与新风俗的出现”。[37]但所谓革新法并不在其理论中发挥重要作用,也并未引起学说特别讨论,60年后阿夫里尔教授(Pierre Avril)的《宪法惯例》(les conventions de la constitution)一书更新了卡皮唐教授的不成文宪法理论,但以短短一段话的论证空间指出合宪性审查机制的出现已经排除了所谓革新法。[38]因此,本文以下将不成文宪法与宪法习惯法视为同义词。

(一)理论建构

“查理七世决定对习惯法进行官方编纂,而开启了成文法与习惯法之争,但这场战争一个多世纪前已经结束了。大革命……确认了法典化的胜利,在此之后,我们就生活在成文法的帝国之中。”[39]1929年文中,卡皮唐开篇不久即提出这一判断。作者将法律的成文原则视为历史上的一个进步:法律必须是公开普遍的规则,而不应成为当权者的秘密,因为无法预测的规则只会导致专制,而只有法典化才能保障一个正当的、自由承认的法律,由此,卡皮唐明确反对当时强大的反法典、反成文法的思潮。然而,“如果说今天我们法律的身躯是成文法,但正是在这一法律建筑的顶端,习惯法仍然存在”。作者的论点正在于:宪法领域内习惯法仍享有重要地位,作为法律金字塔中的最高位阶、法律体系的源泉与基石。作者区分两种宪法概念:“政治机构与政府体制”(les institutions politiques et le système du Gouvemement),或是“具有加强效力的规则的整体,超越了普通立法者的权限”,无论依据哪种定义,宪法本质上都具有习惯法特征。[40]

对作为政治机构的宪法概念,作者首先指出“宪法领域内文本特别的软弱无力,政治生活逃逸出我们试图拘束它的格式的力量,法律外表与政治现实之间几乎永恒的背离”,这对于法国这样一个成文、刚性宪法国家来说也是一样。1875年三部宪法性法律中的条文并非错误,例如其中关于机构组织的规范始终有效,又如总统或议员的选举规则,但关于政治机构运作的规范,那些关于它们各自权限、标志它们在权限位阶中地位的规范,却由习惯法所决定,与文本背道而驰。据此,作者将第三共和的议会制总结为三条惯例:总统不行使文本授予的行政权;政府必须享有议会的信任,一旦其政策不能获得两院多数支持即应辞职;总统保留特定权限,如任命总理和特赦权。[41]

对依据加强效力来定义的宪法概念,作者首先批评其师卡雷·德·马尔贝格[42]的观点。如上所述,后者依据特别的修改程序来界定宪法,但卡皮唐则指出,这一定义无异于一开始就假定宪法只能以成文形式存在,因此是一种循环论证。与此针锋相对,作者认为“宪法”的真正含义在于它拘束普通立法者的力量而不在其形式,在于其在法律金字塔中所占据的超越位阶而不在其创造程序。而习惯法正是由国民所直接制定的不成文法,它是“写在组成社会群体的个人的思想与意识里的规范,为人民所知晓而不用公布,为人民所遵循而无须强制”。由此,如果认为国民是主权者,是最高立法者,那么法律体系的基石、宪法的渊源就只能是习惯法——习惯法本质上是宪法性的,而宪法在其最高位阶上必然是习惯法。卡皮唐这一观点的根基在于其对国民主权的理解:国民不仅在民主体制下参与成文法的制定,而且在所有体制下,都通过决定是否遵守而参与实证法的制定或废除。由此,作为“社会的直接产物”,习惯法的制宪力量不过是国民主权的一个方面,其具有宪法效力,甚至是高于宪法的效力,可以替代成文规范。[43]

在此基础上,卡皮唐总结出习惯法的三种作用:它可以确认成文法,组建工会的权利得到承认、劳动保护措施建立起来,甚至奴隶制的废除,等等措施,看上去仍然属于立法者的权限范围,但实际上已不能被任意废除;习惯法也可以补充成文法,尽管议会立法权来自制宪权的授权,但制宪权的来源只能来自国民认可的习惯法,这一规则为整个法律体系的有效性奠基;习惯法还可以废除成文法,正如它废除了1875年宪法中关于总统权限的规则,或是革命废除了之前的宪法。[44]

(二)理论用途

1934年文开篇进行概念辨析后,作者首先批判“成文法的偏见”这一先验观念。一方面,很多学者否认不成文法的存在,他们接受的“成文法的正当性原则”意味着凡是不成文的都属于事实或是政治的领域,而不能被视为法律规范。但实证法概念正意味着“有效的法、实施的法,其规定在特定社会中得到大体施行的法”[45],这正以不成文法为前提。另一方面,很多作者坚持不成文法不能违反成文法,但一旦当一个成文规则停止适用、不再被认可,或一般观念中另一条规则取代它获得认可并在行为中得以实现,那么必须承认不成文规则已经取代了这一成文规则。[46]此后,作者将主要篇幅用于从理论与实践两方面论证不成文宪法理论的用途。

首先,成文法规范无法解释宪法的连续性,也无法为实证法的有效性奠基。作者批判卡雷·德·马尔贝格与凯尔森的革命理论:前者将革命视为一个简单事实,只有作为一个自发法律创造的新宪法才能为它本身以及整个法律体系的有效性奠基;而凯尔森则将第一部宪法的有效性建立在假设的基础规范之上。卡皮唐认为这两种理论建立在同一个前提之上,即只存在成文法。而作者主张,即便在革命阶段、在新宪法制定之前,也存在一部由革命运动据以产生的一系列观念与理论组成的宪法。随着国民收回对旧制度的认可与服从、而接受新出现的权力组织,实证性从前一部宪法转移给了后一部。而正是这种一般性的认可与接受使得革命政府的事实权力成为了法律权力。由此,法律体系的统一性与连续性在于作为“永久制宪者”的国民,但这并非来自作为一个政治原则的国民主权,而是来自实证法定义的必然结果,即法律的实证性来自于国民的态度:服从或是抵抗。[47]

在平时阶段,不成文宪法可以解释文本与政治现实之间的背离。正如在法国或英国,议会政体的产生与变迁都发生在文本之外,文本中仍然是有限君主制,但自1814年以后,议会制已建立起来。这些政体变迁并未在文本中体现出来,而是理论变迁的结果,并伴随着新的社会阶层与政治人物获得权力的过程。[48]

此外,1875年宪法中并不包含一个可以拘束议会的人权宣言,但不成文法可以对议会的专制、对立法活动施加限制。因为,正如所有的国家权力,立法权的渊源也在于国民的认同,而这一认同从来不是无条件的,总有一些原则国民不可能放弃。因此,任何政体中都一定存在权利宣言,用以确认现行社会制度最具根本性的原则,而非立法者权力所能及。[49]

三、基石

“实证法并非立法者制定的法,而是实行中的法,亦即其规定在一个社会中得到大体实施的法。”[50]可以说,卡皮唐的不成文宪法理论正源自他非常独特的实证法定义,甚至可说是其必然结果。而这一实证法理论嵌入在20世纪二三十年代法国法学发展的历史背景之中,在根本上体现了作者的个人主义信念。




  ······
感觉黑人都特别团结
法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1284429      关注法宝动态: