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【期刊名称】 《江西社会科学》
法治经济的理论表达:规范视域的经济法学体系
【作者】 秦小红【作者单位】 江西财经大学法学院{教授,博士}
【分类】 法律经济学【中文关键词】 规范论;经济法;法律解释学
【文章编码】 1004-518X(2019)12-0148-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 12
【页码】 148
【摘要】

经济法成熟的标志是已建立一套具有稳定性和适应性的法律规范体系。问题导向的经济法研究范式揭示了经济发展的制度需求,对经济政策进行了制度性解释,取得了显著成就,但也造成经济法学体系的“法律空洞”。在法治经济要求下,必须建立引领和规范经济运行的经济法规范体系。以规范为基础的经济法学必须对已有理论进行系统化的规范性解释,为经济法规范体系的建立奠定理论基础。为此,必须言说经济法学总体论、结构论、功能论的解释体系,对经济法的制度背景、制度构成、制度实施进行体系解释。

【全文】法宝引证码CLI.A.1284453    
  

改革开放40年以来,我国经济法发展与经济发展密不可分,经济法作为促进经济发展的参与要素发挥了重要制度功能,推动了经济法治的发展进程,形成了具有一定学科区分功能的经济法知识体系。党的十八届四中全会提出了“社会主义市场经济本质上是法治经济”的论断。法治经济比经济法治提出了更高层次和更高水平的制度化要求,需要充分发挥经济法法律体系的引领和规范功能。如何使经济法治的理论成就贡献于法治经济的法律体系建构成为新阶段的一个基本理论问题。{1}(P25-29)经济法学者从约束经济法调整对象的边界{2}、摆脱经济法的附庸性{3}、增加经济法的规范性{4}、加强经济法的实施机制{5}等不同层次和侧面提出了在法治经济背景下重构经济法理论体系的诸多见解,总体上取向于增强经济法学的规范丰盈性、规范稳定性和规范操作性。本文从经济法学的理论体系和经济法的制度体系两个方面进行法学解释,尝试建立一个理论自我圆融和规范阶层有效匹配的解释学框架。

一、问题导向的经济法学:从经济法治到法治经济

问题导向是改革开放后中国法学发展的普遍现象,这一点在经济法学发展过程中表现得尤其突出。问题导向的经济法学是经济发展方式与学科发展相互作用的结果。

从经济发展方式角度考察,我国经历了从计划经济到计划经济为主、商品经济为辅再到社会主义市场经济三个不同发展阶段。对社会主义市场经济的认识也经历了发挥市场补充作用到发挥市场基础性作用再到发挥市场决定性作用三个阶段。与此相适应,经济法学形成了以政府与市场关系为基础的局部均衡的规范性知识体系。

在以经济发展为中心的目的论和以“摸着石头过河”为主导的方法论的相互作用下,经济法规范的创制必须首先满足经济发展的需要,反映经济发展急剧变化的基本规律。经济法规范对于经济发展而言表现出制度性参与和依附性发展的特征。经济法规范是作为经济发展的一个参与因素而不是一般性调整规范起作用的。{6}(P168)这种关系既决定了经济法规范在经济运行中的社会地位和经济法规范的调整范围,也决定了经济法规范的调整方法,“经济帝国”的逻辑主宰着经济法创立之初的逻辑,促进经济发展是问题导向的经济法学的根本目的。

从学科发展角度考察,与西方市场经济渐进式发展的轨迹不同,我国的市场经济选择是在生存焦虑的背景下作出的,试验性和探索性是其主要特征。在西方历史传统中,“经济制度乃是隐伏于一般的社会关系之下,市场只不过是前所未有地受到社会权威之控制与节制的一项制度装置的一个附属特征”{7}(P144)。自由主义市场乃是一种社会结构的脱嵌方式。西方国家一直致力于通过道德、宗教、法律的力量矫正自由市场的弊端,以便形成社会结构的反思性平衡关系。在法律与市场的关系问题上,西方国家一直存在一个自我调节和自我进化的法律知识谱系。当市场趋向于疲乏无力时,法律会激发市场发展的动力,促进市场的发展;当市场趋向于狂野反拨时,法律会抑制自由市场的任性,矫正市场的弊端。自罗马法以来,这种法律知识绵延不绝,随时准备着根据社会条件的变化组织起具有适应性的法律规范体系,以应对市场的变化,矫正自由市场的弊端,形成市场制度的均衡机制,维护市场秩序。

在我国,传统文化和社会结构对市场经济长期形成一种压迫性的力量,也没有像罗马法那样反映商品经济的法律形式,市场发育和发展极为缓慢。{8}(P103)改革开放以来,在不断解除传统文化束缚和冲破计划经济体制障碍的改革开放过程中,我国借助于家庭联产承包、乡镇企业、个体经济和经济特区这些计划经济体制下边缘性力量的试验性成就,释放出市场经济的巨大力量,推动我国作出了市场经济体制的抉择,使市场经济以震惊中外的速度和规模向前发展。{9}(219-247P)市场经济的迅猛发展产生了巨大的制度需求。满足市场经济制度需求的途径有两种:一种途径是通过对已有制度的渐进主义改造形成诱致性变迁的制度创新模式{10}(P248);另一种途径是通过政府强制性变迁的力量创制新的制度形态{11}(P283)。由于传统文化和计划经济体制与市场经济之间的隔膜,我国只能选择政府强制性变迁的方式创制新的制度形态以支持市场经济。

由于市场经济迅猛发展,成熟的规范化制度形态又缺乏相应法律知识储备,政府强制性制度变迁不得不以经济政策的形式为基本载体。对经济政策进行精细化与规范化就成为法学的任务,经济法就是在这一制度需求和制度形态下创立起来的。由于我国经济法创立之初既没有完备的知识储备,也没有系统的概念体系支撑,完全是白手起家,这使得经济法学的初始知识本质上是对经济政策的法学解读,经济法是对经济政策法律化的功能性回应。{12}由于初始时期的经济法学知识是基于经济政策为基准的论证,经济法在实施过程中也依赖于对经济政策的理解。{13}鲁篱认为:“中国经济法以中国问题作为推进其发展的逻辑起点和根本动力,中国经济法在三十多年的发展中一直贯穿着中国意识,以中国改革开放实践中所反映的问题作为制度构造的逻辑起点和发展理据。一方面,改革开放的中国实践推动了中国经济法的发展,另一方面,彰显中国意识的中国经济法又为中国经济改革的积极进取提供了厚重的制度保障和支撑。”{14}从经济法治的角度看,问题导向的经济法作为经济运行的参与要素,的确推动了我国经济的发展,但从法治经济的角度考察,法治总体上把握经济的能力仍存在有所作为的巨大制度空间。

我国以政策论证为基准的问题导向的经济法学是学科重要性与相应法学知识贫困相互作用的产物。学科重要性与经济法学知识贫困之间的不匹配性制约推动着经济法学的发展。这种不匹配性对经济法学的知识结构产生了深远影响。一方面,以经济政策为基础的经济法规范体系确立经济法的部门法地位,以经济政策为基准的法学知识体系确立经济法学的法学学科地位。{15}(P18)另一方面,经济法学知识深深打上了经济政策的烙印,影响其法学概念体系的形成,“法律空洞”问题一直是困扰经济法学发展和成熟的重要原因。与美国所描述的基于政策的论证不同,德沃金认为,美国在重大案件审判过程中存在基于政策的论证与基于权利的论证两种选择方式。基于政策的论证反映了法律现实主义的立场,基于权利的论证反映了法律规范主义的立场。{16}(P5-6)本质上,美国基于政策的论证则仍然是基于不同法律规范体系选择的结果,而我国则是客观法律条件限制下无选择的余地。我国问题导向的经济法学是源于客观法律条件的限制,而不是基于法学知识体系认识上的选择问题。

我国问题导向的经济法学是否符合诺内特和塞尔兹尼克所描述的回应型法的特征呢?回应型法是社会学法学和法律现实主义进路的一种法律诉求。这一法律诉求最核心的内容是以问题为中心,通过确立法律目的的支配地位而将更多的公共利益引入法律体系之中,从而增加法律体系的开放性和灵活性。但他们也认识到,回应型法存在侵害公民权利、损害法律机构完整性的危险,其成功与否依赖于一个更能保障公民实质性权利,更有效能与权威的法律机构。{17}(P87)尽管问题导向的经济法学在外部特征上与回应型法具有某种程度上的相似性,但实际上缺乏体系化的内在联系。我们知道,回应型法只是自治型法的一种修辞学形态,如果没有自治型法的发达与完善,回应型法就没有反思的制度基础和回应的法律依凭。{18}回应型法与自治型法之间存在一种知识谱系上的内在联系和相互补充的制度功能,能够形成相互反思的制度性成果和相互补充的规范效力。

当我国市场经济发展到一定阶段并具有较大规模的时候,经济法治的要求已转向法治经济战略,问题导向的经济法学有必要转向以规范为基础的经济法学。以规范为基础的经济法学不是突兀的知识巅峰,而是经济制度与法学知识相互演进的产物,只有以法治经济为制度背景,并在对问题导向的经济法学的知识体系进行深刻反思和法学提炼的基础上才能建立起来。爬数据可耻

二、以规范为基础的经济法学

问题导向的经济法学必须转化为以规范为基础的经济法学是由经济法治向法治经济转向的制度化总体性要求决定的。

从经济法学的哲学基础角度考察,在缺乏经济法规范体系根基的条件下,问题导向的经济法学只能采用“零星的社会工程学”的方法论。但在法治经济背景下,这一方法论缺乏对经济总体要求得以实现的社会条件和预期效果的根本性和连续性制度化论证,缺乏保证社会条件转化为稳定经济绩效和经济公正的制度化中介功能。{19}(P270-273)由于经济法规范体系是以经济政策为基础建立起来的,而经济政策具有很强的境遇性和回应性,经济主体的相互关系依赖于对经济境遇的策略性把握能力,而不是对经济法规范体系的把握能力。这样一来,在经济运行过程中,问题导向的经济法学就无法满足经济主体对于经济法责任的体系化要求,相反,经济法主体在对经济政策的执行过程中形成了一整套规避经济法责任的策略化机制,经济法责任对于经济绩效和经济公正的保证功能被削弱。法治经济不仅要使经济政策合乎经济法规范体系的要求,而且要使经济法主体在参与经济运行过程中始终以经济法规范体系为依据来满足经济法责任体系的要求。{20}经济法责任不仅仅是经济法主体参与经济运行的一种后果评价体系,而且具有人际性,承担保证经济公正运行的制度化功能{21}(P8),起着防止经济主体偏离经济法规范而过度策略化的担保功能。责任体系的完备乃是经济法成熟的显著标志{22},而问题导向的经济法学不可能建立完备的经济法责任体系,也无法保证经济法责任体系的充分实现和切实履行。

从经济法规范体系的法律构造角度考察,问题导向的经济法学的根本问题不是回应性不足问题,而是规范性贫乏问题。问题导向的经济法学形成的是经济法规范与经济政策之间的线性制度框架,在规范性不足的前提条件下,无法建立起法治经济所需要的经济发展与经济法规范体系之间的反思性平衡关系。

经济法治要求经济运行符合法治要求,但经济是否总体纳入法治框架则在所不问。在经济法治制度框架中,其逻辑关系为宪法经济制度、经济政策、经济法规范体系、经济法规范的实施。经济政策承担着重要的制度化中介功能,经济政策成为构造经济法规范体系的基础,经济法律规范只是对经济政策的精细化和规范化方式。在问题导向的经济法学中,经济政策承担规范构造功能,经济法规范体系承担经济运行的调整功能。法治经济要求经济总体符合法治要求,强调将经济整体纳入法治框架之中。在法治经济制度框架中,其逻辑关系为宪法经济制度、经济法规范体系、经济政策、经济法规范的实施。经济法规范体系承担着重要的制度化中介功能,经济法规范体系成为构造经济政策的基础,经济政策不能超越经济法规范体系设定的边界,其具体功能是为经济法规范的实施提供指针。在以规范为基础的经济法学中,经济法规范体系承担宪法经济制度的具体化功能,经济政策承担指导经济运行的功能。

从经济法规范的实施角度考察,问题导向的经济法是以经济政策为基础所构造的规范体系,这就使得经济法规范的实施出现诸多问题。为实现法治经济目标,经济法的实施必须以经济法规范体系为依据,经济政策只是使经济法规范能有效实施的工具。

第一,按照市场经济体制的逻辑,政府应该从市场能够自我调节的领域中退出来,最大限度减少政府对市场的直接干预和行政干预。按照经济法的逻辑,经济法不仅要保证初始制度安排中市场主体的权利义务均衡,而且要保证市场主体在经济运行过程中权利义务关系非均衡时政府有干预的合法性和有效性。政府干预的合法性是政府干预有效性的基础和法律前提。政府干预的合法性包括政府干预依法和政府依法干预两个方面。在以政府简政放权为主线的经济政策主导下,问题导向的经济法规范体系强调政府干预依法的规范化,突出经济法对政府干预的约束功能,但对政府依法干预的体制和机制的规范化准备不足,从而使得经济法规范缺乏实施的有效性。

第二,“双重干预”是经济法处理政府与市场关系的法律均衡机制,强调政府干预依法与政府依法干预的法律平衡。但在问题导向的经济法规范体系中,“双重干预”的规范结构偏好政府干预依法,弱化了政府依法干预。这就使得从政府束缚中解放出来的市场力量易于出现市场极端主义取向{23},从而使市场主体易于脱离制度化的轨迹。在法治经济的论域中,“市场应当理解为一种法律框架,根据它们是否促进人类的利益进行评价,而不是自然或者自然秩序的一部分,也不是一种简单地促进人们自愿交易的方法”{24}(P4)。法治经济要求,在对政府干预依法做出初始制度安排以后,经济法的重心应转向保证政府依法干预环节,突出政府依法干预的有效性。

第三,经济法规范的实施缺乏有效性还与问题导向的经济法实施体制和机制的单一性有关。市场从本质上讲是为了交易方便而设置的一种制度,目的在于促进市场主体相互交换权利,从而形成新的权利集合,以便节约交易成本,提高资源配置效率,因此,市场机制的运行依赖于国家的法律制度。{25}(P8-12)在政府退出、市场可以自我调节的领域,市场组织和社会组织对市场的调节作用就凸显出重要性。问题导向的经济法突出政府退出的作用,但忽视了市场组织和社会组织在市场健康运行中的保证功能。{26}法治经济不仅要求政府依法干预,而且要求市场组织和社会组织保证市场的健康运行。建立市场主体依法交换、政府依法干预、市场组织和社会组织依法参与的多元经济法实施体制和机制是法治经济的必然要求。

第四,经济法规范的实施缺乏有效性与我国经济和法治发展的进路密不可分。我国经济发展是按照简政放权的思路不断推进的。简政放权包括两个方面:一是政府向市场调节领域放权,赋予市场主体经营自主权。二是中央向地方放权,授予地方自主权。我国经济发展是从地方试验开


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