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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
诉权理论重构
【作者】 吴英姿*【分类】 诉讼制度
【期刊年份】 2001年【期号】 15(春季卷)
【总期号】 总第15卷【页码】 148
【摘要】 传统诉权理论是罗马法诉权概念的产物,带有明显的“法定诉讼”痕迹,对现代诉权理论产生深刻影响。本文在深入剖析现存诉权理论的误区的基础上,提出诉权人权论观点:诉权是当事人发动诉讼的基本权能。诉权既不是一般的实体权利,也不是一般的程序权利,而是宪法规定的公民基本权利,属于人权范畴。诉权是主动的,审判权是被动的;审判权对于诉权具有应答性;诉权与审判权相互制衡。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172738    
  一、诉权理论溯源
  关于诉权的探讨是大陆法系民事诉讼法学理论中一个恒常主题。由于诉权理论的复杂性使得诉权理论在民事诉讼法学界有了“哥德巴赫猜想”的美誉至今仍然是法学家们争议的焦点。诉权理论的鼻祖是德国历史法学派的代表人物萨维尼。19世纪德国法学家们在构筑诉讼法学体系时,萨维尼等人引用了 actio—词,把它理解为“请求权和诉权的结合”,或者说actio有两种表现形式:实体请求权和诉权。实际上是把诉权和请求权视为一体。这被称为“私权诉权说”。如果说18世纪后期到19世纪前期的德国诉权理论受到资产阶级自由化思想的影响,以致在诉权理论上主要强调诉权的私法性质,并同时强调国家司法机关的强制力保护的话,那么,到19世纪后半叶,法治国家的思想逐渐渗透于国民,国民滋生将权利请求指向国家的观念,诉权随之被视为公法上的权利。于是产生了公法诉权说。公法诉权说又因持论者意见相左,出现了抽象诉权说和具体诉权说。抽象诉权说认为:任何人都无条件地享有诉权。诉权是当事人能够向法院提起诉讼、请求某种合法裁决的权利。诉权的内容在于请求法院作出裁判,是以起诉获得诉讼开始的权利,并不考虑具体的权利内容。由于这种诉权没有具体设定谋求具体的判决种类及内容,故被称为抽象诉权。具体诉权说批评抽象诉权说过于空洞,试图修正之,认为:(1)诉权的根据在于请求保护请求权,这焉个人要求国家通过民事诉讼进行权利保护的请求权。具体表现为判决请求权和强制执行请求权。(2)提起诉讼是人格权的发展,所以任何人都可能根据诉讼法的规定提起诉讼。{1}(3)诉权的存在需要具备权利保护的要件,包括实体要件和诉讼要件。前者是指原告主张的实体法上的权利是存在的。后者是指当事人适格要件和法律上正当利益要件(诉讼标的适合于法院通过判决来确定)。
  前苏联学者顾尔维奇和多勃罗沃里斯基等人提出的二元诉权理论实际上是综合大陆法系三大诉权理论的结果。二元诉权理论认为诉权具有实体意义上的诉权和程序意义上的诉权两重性。实体意义上的诉权是指即处于能够对义务人强制实现的状态中的主体权利;程序意义上的诉权是指就是起诉权。我国继承了苏联的诉权理论,并进一步强调了两者的辩证关系。认为,法律是确定权利义务的根据,实体法确定在什么情况下有权提起诉讼,程序法确定具备什么条件有权进行诉讼。二者统一于诉的法律制度中,即诉权。
  民事诉讼理论的发展始终伴随着各种诉权学说的争论,各种学说流派林立,没有一个称得上“权威”的理论。近代三大诉权学说(私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说)对诉讼法及诉讼法学理论从实体法中独立出来和不断发展无疑起到了积极的作用,但人们对它们的批判一直未停顿。一度在前苏联和中国大陆民事诉讼理论中占统治地位的二元诉权说,尽管是在批判三大诉权理论的基础上构建的,但其实质也不过是三大诉权理论的综合。{2}
  此后又有许多人不断提出新学说,试图补充或者修正前人的观点,{3}但我以为这些理论始终未能出私权诉权说、抽象诉权说和具体诉权说之右。
  面对众说纷纭地诉权理论,我总想换一个角度去理解它。因为人们“发明”了这么多学说,却总不能自圆其说,使我不禁开始反思诉权概念的来源。历史法学派的代表人物萨维尼提出的“诉权”一词来源于罗马法的“请求权(actio)”概念。其请求权的意义是:当事人具有法律规定的请求权,就可以实现实体权利的诉讼救济。相反,没有这种请求权,其权利就得不到救济。原告要发动诉讼,须先取得法律事务官的许可。法官审查原告的主张是否符合法律规定,即是否具备法律规定的请求权。不具备的,诉讼不能进行。德国普通法在继受罗马法时,也继受了罗马法中的请求权概念,并把它运用在诉讼制度中,于是产生了最初的诉权概念(私权诉权理论)。而后,公法诉权理论是在批判私权诉权理论的基础上发展起来的,近现代诉权理论又是在继承和批判公法诉权理论的基础上形成,二元诉权理论不过是对公法诉权理论的重新概括和表述。法国民事诉讼理论关于诉权及其种类的理论更是罗马法法定诉权的翻版。{4}
  二、诉权理论批判
  人们在进行这些讨论时,是不是忘记了罗马法请求权制度的本质?罗马法上的请求权是古代法定诉讼时期的产物。法定诉讼的特点是实行严格的形式主义。表现为(1)当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作,稍有出人,即致败诉。(2)原告必须根据法律规定的诉权起诉。罗马人认为,权利必须有诉权的保障,否则形同虚设。因此罗马人的观念是:先有诉权而后才有权利。法律按各种权利的性质分别规定诉权和应履行的方式。诉权有特定的名称,而且数额是有限的,如“恶意欺诈诉”(actio tie dolo malo),“购买诉”(actio empti)等等,各有适用的条件和程序。同时,一权利又常有数个诉权,权利人可以选择其中一个提起诉讼;而一个权利受到侵害,权利人往往要运用数个诉权才能达到保护其权利的目的。凡法律没有规定的,纵然当事人的正当利益受到侵害,法官亦无权受理。反之,法官则不得拒绝受理。{5}可见,罗马法中的诉权意味着:缺乏法律明文规定的诉权,就没有诉讼,即使当事人的利益确受到侵犯。法官在受理当事人的起诉前,必须审查当事人提出的请求是否符合法律关于诉权的规定。我以为,自私权诉权说始,所有诉权理论始终没能跳出这个概念框架而走入误区,二元诉权理论亦未能幸免。这样的诉权理论暴露出的更深层次的问题是:
  首先,以法律规定的实体权利框架诉权。现当代诉权理论(除抽象诉权说外)异口同声地强调实体权利对诉权的意义。私权诉权说视诉权为实体权利的组成部分或者“内在属性”;具体诉权说强调诉权要满足实体法规定的权利要件才成立;二元诉权说的“实体意义上的诉权”更是把实体权利当作诉权的依据。认为“实体权利是诉权的基础。没有实体权利,诉权便没有真实的内容”;{6}有的人甚至认为实体权利具有“强制性”,“实体意义诉权产生于民事权利的强制性”。{7}然而,这种诉权概念是与现代权利理念背道而驰的。人的权利是基于人的社会本性,先于、独立于法律而客观地、历史地产生、存在于社会中,并不是有了法律以后才发生的。在有了法律、产生了法定权利之后,也仍然存在独立于法律之外的权利(如道德权利、习惯权利等等)。这种权利可以称之为“社会自发权利”,简称“社会权利”。{8}以法定权利来框架社会权利,无异于削足适履。诉权也是如此。而二元诉权论的“实体意义上的诉权”就是要求以现行实体法律的规定考察当事人适格条件、限定诉权范围,这与私权诉权说把诉权视为实体请求权的另一表现形式、及具体诉权说关于诉权的实体法要件如出一辙,无一不陷入诉讼形式主义泥潭,没有跳出视诉权为“法定权利”的陷阱。
  其次,诉权理论忽略了诉权主体——当事人的主体性地位。诉权作为近代西欧国家法典化运动和司法权强化的产物,人们对它的议论过多的集中于该理论对诉讼法从实体法中独立出来所作出的贡献,正如一位学者所说的,现代诉权概念的意义在于“确定实体法和诉讼法的关系以及诉讼法是否具有独立存在的价值”,{9}而诉权的主体——当事人的主体性地位、诉权对于当事人的意义却很少被学者们注意,或者说,学者们没有真正把诉权当作当事人的权利来关注。于是很容易使人产生这样的错觉:诉权理论的意义似乎仅仅在于批判“诉讼工具论”以及巩固诉讼法的独立地位与独立价值,于诉讼实践、与当事人并无多大关系。难怪有人干脆提出了“诉权否定论”。{10}
  第三,把诉权视为审判权的产物。绝大多数学者在考察诉权产生的历史后认定,诉权不是从来就有的,而是国家干预民事冲突的结果,“是国家基于民事纠纷的事实赋予民事主体的权利。”{11}“基于争议事实,国家赋予从而主体双方获得诉权。”{12}二元诉权论下的审查起诉制度更以法院决定是否受理案件作为诉讼开始的条件,其实质是以审判权决定诉权的有无。然而,这种观念与法治社会的公民与国家间权利义务关系的理念又是相悖的。任何权利都是人之作为人,为保持个人的独立人格和意志自由所当然享有的,而任何国家或者任何政治结合的目的,都在于保护人的自然和不可动摇的权利。从这个意义上来说,诉权是当事人作为人固有的权

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