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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中国的民事诉讼与强制执行
【作者】 孙南申【分类】 民事诉讼法
【期刊年份】 2001年【期号】 16(秋季卷)
【总期号】 总第16卷【页码】 148
【摘要】 本文结合我国近年来民商事审判与执行的实践,并根据我国民事诉讼的法律规定与司法解释,对中国的民事诉讼与强制执行的规则、现状与特征进行了全面的阐述与分析。在中国,民事诉讼程序适用于各类民事、经济、知识产权纠纷案件的民商事审判,具有直接调整经济与社会生活的功能,在保障经济发展中的公平竞争和规范市场经济秩序方面发挥着独特的作用。中国民事诉讼程序的内容复杂,规则具体,但其核心内容则由诉讼程序与执行程序构成,人民法院的司法公正亦通过审判活动与判决的执行得以体现。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172747    
  一、概述
  民事诉讼是人民法院审理当事人之间因财产关系和人身关系而产生的纠纷所进行的活动。其目的在于保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实和正确适用法律,及时审理民事案件,保护当事人合法权益并制裁民事违法行为,以维护经济秩序和保障社会稳定。
  在中国,民事诉讼法适用于各类民事、经济、知识产权纠纷案件的处理。是大民事审判。各类民事案件分别由人民法院内的各专门民事审判庭审理,具体分为四个庭:即专门审理家庭、婚姻、人身权利和房产纠纷案件的民一庭;审判法人之间、法人与其他经济组织之间的各类合同及侵权纠纷案件的民二庭;审判著作权、商标权、专利权、技术合同等知识产权纠纷案件的民三庭以及专门负责涉外经济案件和海事海商案件审判的民四庭。{1}
  根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)的规定,中国的民事诉讼程序由总则(管辖、审判机构、诉讼主体)、审判程序、执行程序和涉外民事诉讼程序这四个部分组成,其核心为作出判决的审判程序和判决执行的执行程序。
  民事诉讼法为审判活动规定了一系列必须遵守的原则,其中最重要的是司法公正原则和当事人处分原则。司法公正原则的具体内容为以下三方面:1.法院依法对民事案件独立审判,不受行政机关的干涉;2.法院审理案件必须以事实为依据,以法律为准绳;3.当事人享有平等的诉讼权利,诉讼权利的行使在适用法律上一律平等。当事人处分原则的含义是:当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事和诉讼权利,例如提起诉讼,提供证据,进行辩论,变更诉讼请求和撤诉,请求调解,提起上诉等。根据上述原则,人民法院的全部司法活动都必须做到审判公开、程序合法、审理严格、裁判公正、依法执行。
  二、诉讼程序
  (一)管辖
  根据民事诉讼法(以下简称民诉法)的规定及最高人民法院对民诉法的司法解释,中国法院对民事案件的管辖权按不同标准大致可分为级别管辖、地域管辖和涉外民事管辖三大类。
  1.级别管辖是按不同等级的法院设置而确定的管辖权。中国的民事诉讼实行二审终审制,因此高一级法院对民事案件的管辖权取决于第一审民事案件在哪一级人民法院提起。级别管辖的分工基本上按争议标的大小来确定。由高级人民法院依照民诉法规定的原则,从本辖区的实际情况出发,根据诉讼标的金额大小、案情繁简、在当地影响等情况,对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见,然后报最高人民法院批准。兹以江苏法院的级别管辖为例,通过图表,对此加以说明:
  一审民事案件的级别管辖

┌──────────────────┬─────────────────────┬───────────┐
│业务庭类别             │争议金额(人民币元)           │管辖法院       │
├──────────────────┼─────────────────────┼───────────┤
│民庭(民一庭)           │100万以下                 │基层法院       │
│                  ├─────────────────────┼───────────┤
│                  │100万—3000万               │中级法院       │
│                  ├─────────────────────┼───────────┤
│                  │3000万以上                │高级法院       │
├──────────────────┼─────────────────────┼───────────┤
│经济庭(民二庭)          │50万—200万以下              │基层法院       │
│                  ├─────────────────────┼───────────┤
│                  │50万或200万—5000万            │中级法院{2}      │
│                  ├─────────────────────┼───────────┤
│                  │5000万以上                │高级法院       │
├──────────────────┼─────────────────────┼───────────┤
│知识产权庭(民三庭)        │500万以下                 │中级法院       │
│                  ├─────────────────────┼───────────┤
│                  │500万以上                 │咼级法院       │
└──────────────────┴─────────────────────┴───────────┘

  此外,按最高法院的规定,知识产权案件的一审法院应是中级法院,基层法院一般无权受理,{3}其中专利侵权纠纷案件只能由省会所在地的中级法院管辖。对于重大涉外民事案件,以中级法院为一审法院。但简单的或争议金额较小的涉外民事案件亦可由大城市内的区级基层法院管辖。
  2.关于地域管辖,民诉法的规定比较复杂。基本上是根据当事人或诉讼标的与法院辖区的关系来确定,大致可以分为以下四种:
  (1)一般地域管辖,即以被告住所地为标准来确定案件管辖法院。作为例外,民诉法第23条还规定了由原告住所地来确定管辖法院的四种情况。
  (2)特殊地域管辖。有一些特殊的民事案件是以某种特定法律关系作为诉讼标的来确定管辖法院。民诉法对这类特殊管辖作了具体规定。
  (3)协议管辖,民诉法第25条允许合同当事人协议选择处理合同纠纷的管辖法院,但必须符合以下条件:第一,仅适用于一审民事案件;第二,仅限于因合同纠纷提起的诉讼;第三,选择的法院应当与案件有实际联系。管辖法院的选择范围为被告住所地、合同的履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院。
  (4)专属管辖。民诉法第34条规定了三类特殊案件由特定法院管辖,其他法院无管辖权。主要指不动产纠纷、港口作业纠纷和遗产纠纷提起的诉讼,分别由不动产所在地、港口所在地和主要遗产所在地(或被继承人死亡时住所地)的人民法院管辖。
  3.关于涉外民事诉讼管辖的特别规定,主要适用于涉外合同纠纷或财产权益纠纷,其他类型的涉外民事纠纷仍适用民诉法中的一般规定。据此,涉外民事诉讼管辖主要有三种类型:
  (1)地域管辖。对因合同纠纷或其他财产纠纷提起的诉讼,而被告在中国境内又无住所的案件,只要以下各连接因素中的任何一个在中国境内,中国法院即可据此行使管辖权:合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、被告代表机构所在地。
  (2)协议管辖。民诉法允许当事人通过书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院对合同纠纷行使管辖权,但不得违反民诉法有关级别管辖和专属管辖的规定。对于究竟哪些地点与争议有实际联系,法律并未作出具体解释性规定。
  (3)专属管辖。民诉法规定对以下三种在中国境内履行的涉外合同纠纷提起的诉讼,只能由中国法院管辖:中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同,以及中外合作勘探开发自然资源合同纠纷案件。
  (二)诉讼当事人
  诉讼当事人为民事案件审理中的诉讼各方。除了明确的原告和被告外,中国的民事诉讼程序允许第三人共同参加诉讼,分为两种情况:一种是有独立请求权的第三人,对双方当事人的诉讼标的有独立请求权,因而有权提起诉讼;另一种是无独立请求权的第三人,但案件的处理结果对他有法律上的利害关系,因而主动或被动参加诉讼,前者是因判决可能对他有利而申请参加诉讼,后者则因判决可能对他不利而被法院通知参加诉讼,这是在诸如连环购销合同案中常见的情况。民事诉讼中规定第三人制度的立法目的是为了对同一标的案件合并审理,从而避免不必要的重复诉讼。
  在实际案件中,公民、法人和其他单位均可作为民事诉讼的当事人。当事人亦有权委托代理人进行诉讼,由律师代理诉讼是最为常见的诉讼代理,但并非是法律强制规定。这与欧洲大陆法系的规定大不相同。例如在德国,由律师代理诉讼在地区法院和更高级的法院是强制规定,只有在地方法院,当事人不需要有律师,{4}在中国的民事诉讼制度下,一些不具备法人资格的组织或单位亦可以是适格的诉讼主体,其前提条件是已合法成立,并有一定的组织机构和财产。因此企业法人的分支机构也可以作为民事诉讼中的原告或被告,最常见的指以下三种:(1)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(2)各类银行设在各地的分支机构;(3)保险公司设在各地的分支机构。但是,如果法人的分支机构不是依法定程序设立,或者虽依法设立,但未领取营业执照,该分支机构便不具备诉讼主体资格,而仍以设立该分支机构的法人为当事人。
  (三)诉讼证据
  证据在民事诉讼中具有重要地位,是用以证明民事案件真实情况的客观根据。民诉法中所规定的民事证据种类有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述,鉴定结论和勘验笔录等七种,但这些证据必须经法庭查证属实才能作为认定事实的根据。中国民事诉讼的一个重要原则就是对证据进行核实审查,民事证据应当符合“三性”:即真实性、关联性、合法性,才能被法庭所采信。在司法公正原则下,法官被认为通晓法律。因为应明白什么证据是相关的并真实的,以及如何在庭审的证据调查中作程序引导并积极询问。以查出事实真相。因此,法官在庭审中对有关单位和个人提出的证据,应当辨别其真伪,审查确定其效力。
  举证责任由谁承担是民事诉讼中的又一重要规则,其基本原则是当事人(无论是原告还是被告)对自己提出的事实主张,有责任提供证据加以证明,即“谁主张、谁举证”原则。该原则的实际适用中应注意:如果一方为自己的主张提供了充分的证据,举证责任即转向另一方,除非他能提出充分的证据驳斥对方,否则便面临败诉境地。同时,举证责任的承担又是以当事人行使证据权利为条件的。现代民事诉讼制度下,当事人的证据权利由两方面的内容构成:一是当事人自己收集和提供证据,包括向人民法院申请调取和保全证据;二是辩认和核对诉讼对方提供的证据,包括询问证人、鉴定人,向人民法院申请对证据进行鉴定和勘验以及对证据发表意见和进行辩论。在司法实践中,人民法院依法保障各方诉讼当事人平等地行使上述证据权利。因此,中国民事诉讼中的证据规则并不排除原告和被告作证,虽然他们在案件中的利益会使其证言带有一定的偏见。
  按司法实践中的证据规则,对下列事实,当事人无需举证:(1)众所周知的事实和自然规律及定理;(2)根据法律规定或已知事实,能推定出的另一事实;(3)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;(4)已为仲裁机构的裁决所确认的事实;(5)已为有效公证书所证明的事实。
  虽然举证责任主要由当事人来承担,法院在实际民事诉讼中,也会依职权进行调查。对此民诉法明确规定:人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。由人民法院依职权负责调查收集的证据包括:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;(2)人民法院认为需要鉴定或者委托勘验的;(3)当事人提供的证据互相有矛盾、经庭审质证无法认定其效力的;(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。
  在上述证据经法院调查未能收集到的情况下,仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。以上列出的法院调查范围表明:在一定的情况下,由法院依职权调查收集证据对于案件的公正处理是必要的,这也是中国民事诉讼中的特点之一。对于证据调查,英美法系国家实行完全的当事人主义,民事诉讼中的查证完全由当事人负责,法院从不依职权进行证据调查。在大陆法系国家的民事诉讼中,法院一般不愿意承担调查的义务,只有在牵涉到公共利益的案件中,才会出现由法院依职权调查事实的情况。{5}
  其实,中国民事诉讼中的法院依职权调查的规定应予肯定,因为目的是为了使案件得到公正的解决,而且代表了现代司法诉讼中的新趋势。WTO的《关于争端解决规则与程序的谅解》也规定“每一专家组有权向其主伙适当的任何个人或机构寻求信息或技术咨询。”(第13条第1款)实际上,法院对某些案件进行事实调查往往是不可避免的,因为原、被告往往只提供对已有利的证据。法院调查中,如一方当事人不予合作,而另一方当事人积极提供,法庭应当采用优势证据规则,作出对不合作一方的不利推定。这也是近年来WTO专家组在处理贸易争端中采用的又一项规则。当然,法官依职权调查的采用是有严格限制的,只有在符合法定条件并确实需要为司法公正所需时方可采用。法院不应负担当事人的全部或部分举证责任,这是一项原则,否则会在公众中造成法官不具中立裁判地位的印象,从而对司法公正产生负面影响。
  证据中的专家证人使用在我国司法实践中未能得到充分利用,是审判方式改革中应予加强的方面。对于某些特定种类的事实问题,法庭完全可以得到专家证人的协助。其作用在于解释哪些不具专门知识的人所无法理解的证据。在英美法系国家的审判实践中,专家的使用是很普遍的。例如在商业和金融案件中,将会聘用会计专家;在环境案件中,将会聘用土壤专家;在反托拉斯案件中将聘用经济分析专家;在建筑合同案件中,聘用建筑工程师等。{6}不仅如此,专家证人在WTO贸易争端解决机制中也得到充分运用。例如WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第13条第2款规定,“对于一争端方所提科学或其他技术事项的事实问题,专家组可以请求专家审议小组提供书面咨询报告。”
  民事诉讼中,法庭对证据的审核和认定必须通过一定的规则来进行的,已发生的案件真实情况在庭审时不可能再现,法律制度无法避免这一难题,因为法律程序不可能在任何情况下总能辨清事实真相。但案件必须公正处理,因此需要通过一定的证据规则来确定案件事实,以寻求公正的司法目标。英美法系国家的民事诉讼中的证明标准采取优势证据规则,具有相当的合理性,值得我国借鉴。目前WTO争端解决机制中也釆用类似的“最佳信息规则”。这主要出自诉讼效率的考虑,如一味追求客观真实而不考虑诉讼效率,就显得不符合民事诉讼的要求。即便如此,只要诉讼期限允许,还是应尽量查明案件的客观事实,这毕竟比采取优势证据规则更有利于实现司法公正。虽然法律真实在民事诉讼中有一定的适用空间,但也决不意味着放弃对客观真实的追求。
  与此相关,中国民事诉讼中已采用了一系列的证据规则。这些具体规则为:
  (1)民事证据只有经过庭审质证,{7}才能予以认定,未经庭审质证的证据,不能作为定案的根据。
  (2)对诉讼当事人双方均无争议的事实,无须举证与质证。
  (3)当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,除对方当事人认可外,其主张不予支持。
  (4)一方当事人提出的证据,对方当事人认可或者不予反驳的,可以确认其证明力。{8}
  (5)一方当事人提出的证据,对方当事人举不出相应证据反驳的,可以综合全案情况对该证据予以认定。
  (6)双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够理由否定对方证据的,应当分别对当事人提出的证据进行审查,并结合其他证据综合认定。
  (7)当事人在庭审质证时对证据表示认可,庭审后又反悔,但提不出相应证据的,不能推翻已认定的证据。
  (8)对单一证据,应当从以下几个方面进行审查:证据取得的方式;证据形成的原因;证据的形式;证据提供者的情况及其与本案的关系;书证是否系原件,物证是否系原物;复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。
  (9)有些证据是不能单独作为认定案件事实的依据的,主要是:未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言;没有其他证据印证并有绺的视听资料;无法与原件、原物核对的复印件、复制品。
  上述证据规则一部分涉及证据的可采用性,以确定当事人提供的证据是否可以接受。还有的规则涉及到证据的充分性,以确定所认定的证据是否足以凭此对案件作出判决。
  (四)审判程序
  1.庭审准备
  我国民诉法的目的之一就是公正及时地审理民事案件。因此,法律要求对庭审作全面而及时的准备,以使庭审顺利进行。案件开庭前的准备工作主要涉及文书送达、案情了解、证据交换和庭前调解几方面,例如:审查有关的诉讼材料,了解双方当事人争议的焦点和应当适用的有关法律以及有关专业知识;调查收集应当由人民法院调查收集的证据;需要由人民法院勘验或者委托鉴定的,进行勘验或者委托有关部门鉴定;案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证据。
  法院对于决定受理的案件,首先是向原被告双方送达受理通知书和应诉通知书,同时告知当事人有关的诉讼权利和义务。除了送达事项外,对于诉讼中将涉及的专门性问题并且认为需要鉴定、审计的,法院通常及时交由法定鉴定部门或指定的有关部门鉴定,并委托审计机构进行审计。为了掌握案情,负责审理该案的合议庭成员均应事先充分审核双方提供的诉讼材料(诉状、证

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