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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
实证行政法学与当代行政法学的基本难题
【作者】 包万超【分类】 行政法学
【期刊年份】 2000年【期号】 14(秋季卷)
【总期号】 总第14卷【页码】 24
【摘要】 本文的基本命题是,能否通过逻辑上的动机一致性假设,发展出用于描述、解释和预测行政法现象的实证理论,乃是当代行政法学的基本难题。笔者认为,如果这一难题得不到足够的重视,现存的规范学说将长期丧失应有的严谨性,并加重行政法学家在最基本的规范命题上的认同危机。在此,笔者将试图通过阐明实证行政法学和,规范行政法学的划分标准、研究规则和学术意义,提出当代实证行政法学面临逻辑上双重行为动机假设及由此导致的分析基础的不一致性的困扰,并简要分析公共选择理论如何有助于这一基本难题的解决。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172702    
  
  很多法学家都曾对规范行政法学的基础问题进行过详尽的分析,并提出或进一步发展了多种学说和命题,如公务论、公共权力论、公共利益论、管理论、控权论、平衡论。但一般来说,他们总是将行政法“是什么”或“如何存在”的实证理论,当作一个附属的技术性问题来看待,只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。{1}本文的基本命题是,能否通过逻辑上的动机一致性假设,发展出用于描述、解释和预测行政法现象的实证理论,是当代行政法学的基本难题。我认为,如果这一难题得不到足够的重视,现存的规范学说将长期丧失应有的严谨性,并加重行政法学家在最基本的规范命题上的认同危机。在此,我将试图通过阐明实证行政法学和规范行政法学的划分标准、研究规则和学术意义,提出当代实证行政法学面临逻辑上双重行为动机假设及由此导致的分析基础的不一致性的困扰,并简要分析公共选择理论如何有助于这一基本难题的解决。本文并就基础研究与行政法学家的社会职能提出了一些个人的看法。
  一、实证行政法学与规范行政法学的划分、研究规则及其学术意义
  根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构,行政法学可以划分为作出事实判断的实证行政法学和作出价值判断的规范行政法学。划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。{2}二者在逻辑上严格分属于两个研究领域,并遵循不同的研究规则。但这一逻辑意义上的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系,恰恰相反,它通过凸现二者的差异加深了我们对这种联系的理解。漠视或混淆这两个领域的区别,削弱了行政法学界长期以来存在的一些重大争鸣的建设性意义,{3}并且一直是导致许多错误命题的根源。
  实证行政法学{4}所研究的,是关于行政法“是什么”或“如何存在”的问题,主要描述“真实世界中的行政法”是怎样存在的,解释如此存在的原因,预测某项立法安排能不能实现既定的目标,分析其实施后果是怎样的这些类型的问题,着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。它的研究任务是通过逻辑上的动机一致性假设,发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。
  规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”或“如何改进”的问题,它涉入两个领域的研究:一是纯粹的价值判断领域,{5}探讨行政法应当做什么,不应当做什么之类的问题,这种研究具有浓厚的伦理解释色彩,旨在提出和阐述一套令人信服的行政法价值观或伦理规范;二是具体的制度选择领域,{6}即为了实现相关的价值目标,研究应采取什么样的制度安排,或提出什么样的立法建议。这种研究涉及制度运行中人类的行为动机、信息和激励等机制设计中种种复杂的问题。{7}因为“最好的制度安排”是必须以制度的可执行性为前提的,因此研究者有义务对自身提出的立法建议作出有说服力的实证研究。规范行政法学的研究任务是如何在一些基本价值共识的前提下,发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。
  为进一步阐明实证与规范研究的区别,我下面以政府对出版物发行的管制为例作一比较分析。
  例子1:《出版物市场管理暂行规定》(新闻出版署,1999年11月8日发布)第34条规定:违反本规定,未经批准擅自从事出版物发行的,由新闻出版行政部门予以取缔,没收其发行的全部出版物和违法所得,以及从事非法活动的主要工具、设备,并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得的,处3000元以上10000元以下的罚款。对此,规范行政法学所要讨论的问题是:一,对出版物的发行应不应该实行特许制度?管制的目的是什么?管制中涉及哪些基本价值的冲突和取舍?如是否可以为确保“公共利益”和“有序的出版物市场”而抑制自由竞争的市场秩序?这些讨论主要涉入自由与秩序、公益与私益等价值判断和伦理问题。二,为达到管制的目的,应采取何种制度安排?对市场准入的特许制度和对非法进入者的处罚制度是否为最适宜的立法选择?能否在此规定之外,提出其他立法建议?在更广泛的意义上说,规范研究还应当讨论一个更根本的规范问题:谁有权对出版物市场行使立法权?谁有权行使特许权和处罚权?即直接涉入新闻出版署制定《出版物市场管理暂行规定》的合法性问题的讨论。与此不同,实证行政法学要回答的问题是:一,现状如何?即目前出版物发行市场是否遵守本规定?非法经营情况如何?有多少非法经营者受到处罚,是否依法处罚?对许可证有没有数量控制,如何确定控制标准?诸如此类的事实问题。二,为什么?即在事实和逻辑上为现状提供一种因果解释。如针对“非法经营很普遍”这一现状,可能存在多种解释,但各种解释是否正确,最终在事实和逻辑上是可以验证的。三,现行的制度选择能否达到既定的管制目的?人们将如何回应这些制度约束?有几种可供选择的制度安排,各自实施的后果将有何不同?为了保障出版物发行市场秩序和繁荣出版发行事业,特许和处罚制度会不会比自由竞争的市场制度更有效率?这些讨论都旨在实证基础上检验有关制度安排的可执行性问题,即实证地研究规范问题。
  行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”,反之亦然。{8}这一逻辑命题的界分同时勘定了实证与规范研究领域应遵循的不同研究规则。
  实证研究包括理论实证和经验实证两部分。{9}前者是整个实证研究过程的基础部分,旨在提出基本假设条件,以此为前提建立理论假说模型并推导出主要结论。它的主要任务是如何通过行为动机一致性假设,发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。这个任务实质上要求研究者在行政法的现象世界确立一种关于人类行为的实证理论,并以此为指导,在逻辑和事实上为行政法现象提供因果分析。理论实证最基本的研究规则是要求理论假设在逻辑上满足一致性标准,避免双重行为动机假设导致行政法分析基础的不一致性。经验实证是指对理论实证过程中提出的假设条件、理论假说的结论及其预测的检验。经验实证所利用的统计资料应具有充分的广泛性和代表性,同时避免主观因素对数据和选择数据的影响。由于实证研究的客观性,一切实证命题和学说原则上都具有可验证性(confirmability),{10}因此,人们对实证行政法学的命题和学说可作出真伪或对错的判断,凡有争议的地方,均可作进一步澄清,最终在事实和逻辑分析面前,可望达到一致。例如对“政府规模越大、经济增长越快”这一实证命题,原则上是可以通过调查分析而确定真伪的。再分析一个例子:
  例子2:将公共选择理论应用于行政立法领域典型反映了实证研究的一般过程和基本规则。首先,公共选择学派在人类行为动机上提出“经济人假设”,即无论是普通公民还是政府官员,都假定他们是关心个人利益的,是理性的,并且是效用最大化的追求者。它否定了政治学和福利经济学隐含的行为动机二重性假设:人在经济市场上是自利者,而一旦转入政治市场就摇身变成克已奉公的利他主义者。因此,经济人假设满足了逻辑一致性标准这个基本规则。接着,将行政立法理解为类似于一个互惠的市场交换过程,并建立了立法的“供给一需求”、“设租一寻租”等理论假说模型,由此推导出主要结论和作出预测,如政府规幸主要反映了作为立法者的行政官员追求权力最大化和利益最大化的偏好;行政管制立法一般来说并非为了保护公众的利益,而主要是由被管制的产业争取来的,其设计和实施都主要是为了使该产业获得更大的利益。其次,对上述命题、结论与预测提出经验实证——具体考察有关行政立法的过程、制度设计及其运作情况和后果,所选法律和考察项目具备广泛性和代表性。最后,根据经验检验的证实或证伪结论,决定坚持,修正或重新进行理论实证。
  但当我们涉入行政法“应当是什么”或“如何改进”等规范问题的讨论时,各种分歧就会出现。因为对不同立法规则的选择及其实施的福利后果的影响,通常会对一些人有利,而对另一些人有害。如对滥设许可证制度问题,哪个立法治理方案更好?每种方案实施后对有关政府官员和公民的权利义务有什么不同影响?对这些问题的讨论,必然涉及“价值判断”和“基本价值判断”之类的概念。规范行政法学只能深究到基本价值判断为止。它在研究规则上面临的基本约束是它能否从一个或几个简单的基本价值判断出发,依据不同的事实假定,建立起一系列表述和实现行政法价值观的、在概念上得到明确界定、在逻辑上具有内在等级序列的命题和学说。规范行政法学的目的就在于发现一个由规范或规则组成的等级系列,这一系列的最高点是一个或几个价值原则,其较低水平的规范或规则可以用较高水平的来加以解释或“证明”。例如,对于“为什么这个行为是合法的”这个问题,它可以给予这样的解释:“因为它符合某条确定的规则。”如果有人进一步问:“为什么所有符合这条规则的行为都是合法的呢?”它就又可以解释说:“因为它们都符合那更高一级的规则”。只有涉及到最高规范——涉及某个或某些价值原则,才不再可能以这种方式来证明其根据的知识,即证明其为合法的知识。这些最高的价值原则,或基本价值判断是如何认定的呢?著名经济学家森(Amarya K. Sen)给出了一个描述性定义,“如果某人的一个价值判断可被运用于所有可能的情形,则称之为他的基本价值判断,否则是非基本的。”{11}或者可理解为,“如果某人的一个价值判断不能从其他价值判断和他所信仰的道德信条中推出,则称之为他的基本价值判断。”{12}
  例子3:某人可以提出这样一个价值判断:“控制行政自由裁量权的法律是良法”(记作判断A)。但若他又认为,“控制行政自由裁量权时,如果压制了行政官员的创造性和妨碍了行政效率的提高,这样的法律就不算良法。”则判断A 显然是非基本的。假定他由此又给出了一个判断,“同时既能控制行政自由裁量权的滥用而又不妨碍行政官员的创造性和提高行政效率的法律是良法”(记作判断B)。并且,他坚持将判断B运用于所有可能的情形,那么这是他的基本价值判断吗?不见得,因为人们还可以追问:“为什么你认为这样的法律就是良法呢?”他可能会回答:“因为这样的法律会增进公共利益并最终增进个人利益。”可见,这一回答比判断B更基本。这里,他实际上接受的基本价值判断是:“增进个人利益的法律是良法”(记作判断C),而“控制行政自由裁量权”只是一种手段。
  价值判断具有多样性和主观性的特点,价值命题无法证实或证伪,{13}因此也就不存在真伪的判断标准,只能是劝说性的。人们在行政法基本价值判断上的分歧具有浓厚的伦理解释色彩,是不能通过事实和逻辑上的讨论强制达到一致的。人们可以提出多个规范命题并且自圆其说,但永远不能因此自视为真理的代言人,并将自己的价值判断强加在别人的身上,因为这种做法实际上是将规范命题混同为实证命题(真理即属于这一范畴)。但这不否认人们在非基本价值判断上的分歧可以通过事实和逻辑上的讨论最终达到一致的看法。由于知识和信息的不对称性和不完备性,往往会发生这样的情形:两个在相同的基本价值判断的基础上进行推理的人,最终却产生了分歧。这种分歧主要源于对事实的主观判断的不同。
  例子4:两人都认为《行政处罚法》的程序设计应当体现“公正、公平、公开”的原则,但在若干最重要的处罚事项上应否设置听证制度却产生了分歧,因为他们中的一人是外行,连听证是什么都不知道。但这种情况并不令人沮丧,只要他最后明白了听证的涵义及其作为实现上述基本价值的手段后,分歧可望得到消除。
  对于基本价值判断,行政法学家并不比其他人有更多的发言权,一般来说,行政法学家所持的价值观念,就是在其所生活的社会中占统治地位的价值观念,他们的专业能力实在不能体现为用令人生畏的专业术语来表达大众的愿望。但对于非基本价值判断和对事实的主观判断(如听证制度是否体现了公正程序价值),就不是这样了。由于这个区别,大大加强了行政法学家在文法咨询中的地位和作用。
  将规范行政法学的研究规则应用对现存诸多规范理论的评价和发展,具有直接的指导意义。
  例子5:平衡论是北京大学罗豪才教授倡导的一种行政法理论基础学说。它在规范研究上应当阐明的主要问题是:第一,这一学说提出的基本价值判断是什么?用于表述和实现行政法价值观的命题有哪些?第二,何谓“平衡”?行政法应当平衡的基本价值要素有哪些?这些价值要素在概念上是否得到明确界定,在逻辑上是否形成协调一致的等级系列?即这些价值要素有没有效用函数的大小和偏好序列之分?如公共利益和个人利益,根据什么标准排序(如果公共利益总优于个人利益的实现,那么个人利益就不是平衡论的基本价值要素)及应当如何平衡二者的冲突,应否引入“补偿”概念?第三,为实现上述价值目标,
  行政法应诉诸何种制度安排?第四,要使平衡论的规范研究有说服力,还应当阐明这种规范理论的实证基础,即回答“是不是”平衡和“能不能”平衡之类的问题。第五,规范理论无所谓真伪,对错的评判标准,因此没有唯一性。平衡论是多种行政法规范理论中的一种。这一理论的倡导者和支持者可以努力做到自圆其说,并以此说服别人接受它。但他们不可以声称自己的理论比其他理论体现了更多的“真理”。因为人们愿意接受某种规范理论,绝不是因为它代表了多少真实的东西,而是因为它是一种“好”理论——更合理、更易于表述和实现接受者的价值观。
  综上,我们可以对实证与规范研究作一个简单的比较(见表1)。
  表1:实证行政法学与规范行政法学的一般性比较

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│比较项目  │实证行政法学              │规范行政法学                  │
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│性质    │是(事实判断)             │应当(价值判断)                │
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│范畴    │现实(如何存在)            │理想(如何改进)                │
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│形式    │描述、解释、预测            │评价、建议、选择                │
├──────┼────────────────────┼────────────────────────┤
│任务    │理解行政法               │改进行政法                   │
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│重点    │建立行政法解释学{14}          │提供价值学说和立法建议             │
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│命题    │客观性、一致性、可检验性        │主观性、一致性、多元性             │
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│前提    │提出行为动机假设            │接受一个或几个基本价值判断           │
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│分类    │理论实证经验实证            │行政法伦理学{15}行政法制度学{16}        │
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│规则    │1.满足行为动机一致性假设规则/经验实证的 │1.作出基本价值判断/价值命题协调一致       │
│      │广泛性与代表性             │2.劝导性/好或坏,优或劣             │
│      │2.逻辑上具有可检验性/真或伪、对或错   │                        │
├──────┼────────────────────┼────────────────────────┤
│现状    │理论实证较少              │研究较多                    │
├──────┼────────────────────┼────────────────────────┤
│例子    │解释滥设许可证制度的原因        │对许可证制度的治理提出立法建议         │
└──────┴────────────────────┴────────────────────────┘

  勘定实证行政法学和规范行政法学的区别,是建立当代行政法学术规范的关键。对这两个领域的混淆,一直是导致许多错误命题的根源。{17}将规范命题误作实证命题来评判,学术研究就会缺乏应有的宽容,并可能滥用语言的暴力;相反,将实证命题误作规范命题来看待,学术研究就丧失了应有的严谨性。这两种现象尤其频繁地出现于近年关于行政法理论基础的学术争鸣中。
  例子6:有学者认为,{18}“行政法的理论基础应当是公共利益本位论,而不能是其他学说

  ······

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