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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
非法占有目的刍议
【作者】 孙国祥【分类】 刑法总则
【期刊年份】 2001年【期号】 15(春季卷)
【总期号】 总第15卷【页码】 68
【摘要】 如何理解刑法中“非法占有目的”,理论上众说纷纭。作者认为,刑法中的“非法占有”应是对他人财产所有权的全面侵害。在认定非法占有目的时,应将刑法上的占有与民法上的占有、刑法中的非法占有与非法占用等概念严格区别,并结合行为的方式、行为的后果、对财物的处分等情况综合分析。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172743    
  
  “非法占有目的”是刑法中的一个重要概念,也是绝大多数经济犯罪、财产犯罪和贪污贿赂犯罪的行为人所追求的主观目的。刑法为了强调一些犯罪中行为人对占有目的的非法追求,明确规定只有出于“非法占有为目的”时,行为人才能构成该种罪(例如刑法192条的集资诈骗罪、193条的贷款诈骗罪、224条的合同诈骗罪等);有些条文规定的犯罪虽然没有直接提到“非法占有的目的”,但其逻辑上包括非法占有目的也是通说(如抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、贪污罪、信用证诈骗罪{1}等)。对这些特定的“目的犯”而言,主观上是否出于“非法占有目的”就成为罪与非罪、此罪与彼罪的一个重要界限。近年来,刑法学界围绕着对“非法占有目的”理解有过许多论述,有关司法解释也提到对一些特定犯罪的非法占有目的的认定,笔者深受启发,但仍有许多疑惑,本文拟就相关问题作进一步的探讨。
  一、非法占有目的的涵义
  在刑法理论上,对犯罪目的的理解,已经有了较为一致的通说{2}因此,非法占有目的的涵义,实际上可归结为对“非法占有”的理解。“非法占有”是一种事实状态,行为人对这种事实状态的追求,就可认定为主观上具有“非法占有目的”。传统的观点认为,非法占有目的是指“行为人意图非法地改变公私财产的所有权。即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利。”{3}但新近也有观点认为:非法占有,是指“以违法方法将他人财物转移到自己的控制之下,并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。”{4}行为人有此目的的,称之为“非法占有目的”。探究两种观点的区别,前者强调的是行为人具有非法谋取公私财产所有权的意图。后者强调的是行为人对财物的控制意图。笔者认为,后一种观点是有一定道理的。根据《民法通则》72条的规定:“财产所有权的取得,不得违反法律的规定。”盗窃、诈骗等以非法占有为目的的犯罪,行为人可能有意图改变财产所有权的目的,但犯罪所获取的财物,没有任何正当的物权,换句话说,出于“非法占有为目的”实施的非法占有行为,不可能取得或者改变财产所有权,受害人也并不因此丧失财产所有权。非法占有的实质是破坏了财产所有权人对财产行使的占有、使用、收益、处分权,是不法所有,而不是取得也不可能取得财产所有权。况且,实践中许多犯罪分子非法占有他人财物,也不一定想改变财产所有权。
  因此,笔者认为,正确理解刑法中“非法占有”,应注意其特定内涵:(1)占有的广义性。在刑法中,对侵害他人财产权利的犯罪,大致有两种情况:一是对他人财产所有权权能的全面侵害;二是部分侵害,即只侵害到所有权权能的某些方面。而凡“占有”型的犯罪,均是指行为人意欲行使他人财产所有权的全部权能(即财物的占有、使用、收益、处分),即对他人财产所有权构成了全面的侵害。在这个意义上,非法占有实际上就是非法所有。正如有学者所指出的:“在法律学上,无论是所有还是占有,都有其特定的含义。所有和占有虽然均是指行为人控制财物的一种状态,但外延却不同,所有包括占有、使用、收益和处分四项具体权能。”{5}而非法占有,就是指以财物的所有人自居,对财物予以保留、使用或者处置;(2)占有的利用性。行为人非法占有财物,其最终的目的是为了利用、处分该财物。即“排除权利人,将他人的物作为自己的所有物,按照其经济上的用途,利用或者处分它的意思。”{6}经济犯罪、财产犯罪案件中,大部分行为人所追求的就是这种目的。曾有观点认为:有时,行为人并不直接行使他人财产所有权的权能,但其行为使所有人无法行使对其财产所有权全部权能的,也是对他人财产所有权的破坏,也可能被认定为以非法占有为目的。{7}国外也确有这种立法例,例如在英国判例中,行为人窃取他人的钻石将其扔进池塘,行为人仍应构成盗窃罪。{8}但笔者认为,这种解释与传统意义上的“占有”的概念相去甚远,如前所述,占有是一种事实状态。行为人非法占有的目的是为了对财物非法行使所有权权能。如果行为人一开始并不具有非法利用的意思,而是为了毁弃该财物,应构成故意毁坏财物罪。(3)占有的非法性。非法占有,是指一种没有法律依据的对他人财物的保有、控制、支配与处分。即行为人对他人财产所有权构成了实质意义上的侵权。如果行为人根据法律规定或法律事实合法占有了他人财产,就不可能构成刑法上的占有。
  二、非法占有与相近概念的区别
  在理论上和司法实践中,非法占有与一些相近的法律概念经常混淆,正确理解非法占有的含义,应对其加以正确区分:
  1.非法占有与非法占为己有
  这实际上是指非法占有财物的妇属问题。关于非法占有财物的归属,不能狭义地理解为占为己有,而应作广义的解释。尽管出于非法占有目的的犯罪中,绝大多数犯罪分子是为了将公私财物非法占为己有,自己非法行使他人财产所有权的全部权能。但也应注意到,有些行为人可能将非法取得的财物转为第三人持有,甚至单位持有,一般都不应影响非法占有的目的的认定。例如,行为人无论是为自己、为他人,还是为集体盗窃了数额较大的财物或者是多次盗窃了公私财物,盗窃后无论是据为己有、转送他人、交给集体变卖、毁弃,都是属于以非法占有为目的侵犯了他人财产所有权。为谁非法占有和对非法占有的财物如何处置,改变不了非法侵犯财产所有权的本质,不影响盗窃罪的成立。{9}曾有一案,林某原系国有砖厂的厂长,在任职期间,有一笔40万元应收帐款未收回。当时该厂管理混乱,该笔款项未入帐,后该厂由国有企业改制为私有股份有限公司,在对原砖厂清算时,林某隐瞒了该笔款项,致使当时对砖厂进行资产评估时未将此款列入国有资产。转制后,林某当上了转制后的股份有限公司的董事长。2000年年初,林某将该40万元的帐款收回后转到股份有限公司。对此案的处理,有观点认为应定妨害清算罪。因为林某是在国有企业清算过程中,故意隐匿40万元的应收帐款,逃避资产的清算,严重侵害了国家的利益,但该40万元由于是转入股份有限公司,而非是占为己有,因此,应以妨害清算罪定罪。{10}笔者对此分析不以为然。林某隐匿本应属于国家所有的40万元的应收款,在清算结束以后,已经将该40万元非法占有,至于占有以后是归个人所有,还是归其他单位所有,均不影响非法占有目的的认定,林某应构成贪污罪。
  在司法实践中,对一些为单位利益而实施的犯罪行为,如果该行为刑法又没有单位犯罪的规定,能否追究单位成员的刑事责任,理论上有不同的观点。例如,单位集体决定实施窃电行为,由于单位不能构成盗窃罪,其单位成员能否构成盗窃罪,进而追究责任人员的刑事责任?否定者认为,如果追究单位成员的刑事责任,有违罪刑法定的精神。笔者认为,这种观点是不正确的,单位犯罪的规定,只是解决单位能否成为某种犯罪的主体,在不构成单位犯罪的情况下,并没有排除自然人的刑事责任。对盗窃这一类侵犯财产的犯罪而言,刑法所注重的对他人财产所有权的侵犯,行为人所取得的财产是占为己有,转送他人,或者交给集体,都不影响非法占有目的的认定。如因为是归单位占有就不构成犯罪,岂不等于说,单位也可以去实施抢劫等犯罪。
  不过,刑法中有一些特定的行为,是否出于占为己有目的,可能影响到该行为的定罪量刑,例如,在某种犯罪既可以由单位也可以由个人构成的情况下,是否非法占为己有,直接影响到单位犯罪还是个人犯罪的认定。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》3条规定:“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”或者虽然是以个人名义实施的行为,但其违法所得归单位使用的,有可能不构成犯罪。如在贪污、受贿等案件中,行为人作假账,截留公款,用作单位的福利;或者收受他人财物,但是将收受的款项充实到单位的“小金库”,是为“公”而用,就不能构成犯罪。此外,在共同贪污、受贿等犯罪中,个别共犯分得赃款的多少,对量刑轻重也有一定的影响。
  2.民法上的占有与刑法上占有
  在理解非法占有目的时,应注意把刑法上的非法占有与民法上的占有加以区别。民法上,占有是财产所有权的权能,是与使用、收益、处分并列的所有权四项权能之一。民法上的占有,实际上是指“对财产的事实上控制的权利。”{11}在民法上,财产的所有权人可以根据的自己的意思表示让非所有人合法占有财物,民法上占有他人财物,并不等于取得财产所有权,所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能(如收益、处分)。
  刑法上的非法占有,是指对所有权权能的全面破坏,虽然不能合法取得他人财产所有权,但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使。这是因为,在物权法中,对第三人而言,财物的占有者对占有物上行使的权利,推定为合法享有。因此,财物一旦被非法占有,行为人不仅侵害了受害人对财物的民法上占有权,而且也侵害了受害人对财物使用、收益、处分权。行为人在没有任何合法依据的情况下行使对他人财物的占有、使用、收益、处分。在这个意义上,非法占有与非法所有并没有区别。为了避免混用,笔者建议,当刑法中要使用民法意义上的占有时,以持有代之。{12}
  3.非法占有与非法占用的界限
  占有和占用作为刑法中两个不同的概念,传统上是有严格区别的。以占有目的作为构成要件的犯罪,如行为人仅出于占用,是不能构成该罪的。如最初日本刑事判例中,出于“暂时使用后又返还的意思而窃取他人之物的,即所谓‘使用盗窃’的场合,以毁弃、隐匿的意思而窃取的场合,就不构成窃盗罪。”因为行为人主观上不具有非法占有的目的。但后来,出于对受害人利益的考虑,逐渐对占有作宽泛的解释,一些暂挪使用的行为同样会给受害人重大利益造成损害,一些“使用盗窃”也作为窃盗罪处理。{13}在我国,也曾有观点认为:“以非法暂时占有、使用为目的”,也是非法占有目的的表现。{14}实践中更有人认为,占有是占用的前提,只有先占有了他人的财产,才谈得上占用他人的财产。这些观点混淆了占有与占用的区别,其实际也是将刑法上的占有与民法上的占有混为一谈。
  因此,在理解非法占有目的时,应将非法占有与“非法占用”严格区别。占用并非占有。
  如前所述,非法占有侵犯了财产所有权全部权能,而“非法占用”只是侵犯财产使用权。在刑法上,占有他人财物和占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪和挪用公款罪的区分,就在于前者的目的是为了非法占有公共财物,而后者仅仅是为了非法使用公款。集资诈骗与非法吸收公众存款等犯罪的界限,也都是表现在主观目的是为了“占有”还是“占用”上。类似的情况同样也可以发生在诈骗案件中。有些人利用签订经济合同,骗取对方的预付款,供自己经营使用或者进行其他牟利活动,当对方催促履行合同时,则以各种借口推脱,在获利后再归还对方的预付款,即所谓“借鸡生蛋”。对此种行为的性质,理论上有不同的观点:一种观点认为,此种行为应以诈骗罪论处。因为“没有资金和其他有利条件,仅凭欺骗来的资金从事经营活动(从本质上讲被害人发现被骗随时都可以通过诉讼索要财物),行为人主观上应当明知其经营具有极大的风险性,这种风险性寓含着使所有权人最终不能行使所有权各项权能的严重可能性。况且,行为人在通过签订合同骗取他人财物时,其诈骗行为实际已实行终了,并达到了既遂状态。”{15}至于行为人在骗取他人货款后是退还还是不退还,对于诈骗罪的成立没有影响。另一种观点则认为,此种情况“行为人与他人签订合同,目的不是屐行合同,但也不是长期占用他人财物,而是解决眼前的某种困难,临时骗用对方财物。”但没有非法占有目的,只是利用假合同骗用资金,在一段时间内供自己使用,属于民事欺诈行为,所侵犯的主要是资金的使用权和收益权,一般可作为民事侵权行为处理。{16}我以为,后一种观点是正确的。“借鸡生蛋”的欺诈行为,行为人的目的是为了“占用”资金,而不是为了占有,不符合合同诈骗罪的构成要件,不能按合同诈骗罪处理。江苏省高级人民法院1998年6月25日《关于审理诈骗犯罪案件若干问题的讨论纪要》就指出:“行为人无履约诚意,并不代表其一定具有非法占有的目的。行为人只想暂时‘占用’他人财物,无‘非法占有目的’的行为不能构成合同诈骗罪。”这一文件将占有与占用加以区分是完全正确的。
  不过,占用在特定的情况下可以转化为占有。这里应注意两种情况:一是行为人可能开始仅有占用的故意,但随着时间的转移,行为人的故意内容发生了变化,即非法占用的故意恶性发展到非法占有目的。那行为人的行为就可能由最初的一般民事侵权行为转化为犯罪行为。如最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定,偷盗机动车辆当作犯罪工具使用的和以练习开车、游乐为目的,多次偷开机动车并将车辆丢失的,均认定为以非法占有为目的,以盗窃罪论处。也就是说,行为人开始仅仅是出于占用的目的,但后来基于处分的意思,随意处理该车辆,得转化为占有而成立盗窃罪。又如,在一些集资案中,行为人最初的集资行为是为了兴办企业,实现营利。但随着时间的推移,不能归还,逐渐演变为“拆东墙、补西墙”以非法占有为目的集资诈骗行为。挪用公款的犯罪中也可能

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