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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
诉讼调解异化原因辨析——以“调审分离论”为对象
【作者】 常鹏翱【分类】 民事诉讼法
【期刊年份】 2001年【期号】 15(春季卷)
【总期号】 总第15卷【页码】 135
【摘要】 “调审分离论”认为,我国诉讼调解制度内含调解与判决之间的矛盾,存在结构性缺陷,故应将调解从审判制度中分离出来。本文的分析说明,诉讼调解制度中的法官自由裁量与依法审判、当事人的自愿与法官强制、让步息诉与权利保障之间的矛盾关系,是否就是诉讼调解制度在实践中异化的原因,是值得追问的。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172739    
  一、问题的设定
  我国法院在运行民事诉讼程序的过程中,有着擅长采用调解的心理趋势和实务技能,这从各级法院采用调解方式结案的高额比率就可见一斑。根据中国法律年鉴的统计,在1986年—1996年期间,全国法院民事一审案件平均有2/3是以调解的方式结案。从这个结果来看,诉讼调解在平息社会矛盾、稳定社会秩序方面起到了很重要的作用。然而,该制度却在司法实践中产生了“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”等异化现象,而且,这种现象如此严重,以致于学者不断对诉讼调解制度的合理性进行追问,认为调解与判决之间存在矛盾,调解在民事诉讼中放置的场景不对,不应将其作为法院审判权的运行方式,如果将调解机制从审判制度中剥离出来,就可以扭正这种异化而实现其本应实现的合理目的,这就是“调审分离论”的核心内容。{1}
  该理论的立论基础,主要在于调解与判决具有以下三个方面不相容的矛盾:
  1.法官自由裁量和依法审判的矛盾。即法院的根本任务和神圣职责是严肃执法,法官应依法审判。而调解一方面软化了程序法的约束,造成法官行为失范和审判活动无序化,一方面因实体合法具有的伸缩性导致调解结果的隐性违法和审判权滥用,导致法官滥用裁量权而易行违法行为的事实。
  2.自愿与强制的矛盾。即调解被置于审判程序之中,致使作为调解者的法官与作为审判者的法官的身份出现重合,法官在审判中以查明案件真相、正确适用法律为天职,这种职业惯性使其在认为某一解决纠纷的方案是正确时,就会以此代替当事人的合意,使调解背离第三人的自愿而真实的意志。
  3.让步息诉与权利保障的矛盾。该矛盾主要指调解往往导致当事人一方作出单方面放弃部分权利的让步,不能完全而充分地保护当事人的利益,而民事诉讼的目的在于保护当事人的合法民事权益得到实现。
  从逻辑思路上讲,这种理论无疑具有很大的合理性,而且依据该理论确定的标准,调解与判决的确存在上述矛盾。也正基于此,这种理论在目前的学术界占有上风,有关诉讼调解的改革与完善方面的论著基本上均釆用了这种看法,遵循“调审分离”的思路来设计诉讼调解制度的未来命运。可以说,该理论本身的合理性,加上这些论者在学术界的影响以及该理论表述所在物理空间的崇高地位(权威学术期刊或者权威人物编辑的论文集),再加上人们对诉讼调解制度(以及对我国目前的司法现状)之弊端的洞察和改革热情,决定了该理论是一个能引起人们共鸣的理论,决定其在知识上以及方法上对他人思想的改造,也决定了其有可能成为此领域的理论强势话语权力,而一旦这种理论构想成为现实就会变为由国家权力支配的制度。但是,如果这些矛盾在诉讼制度中是必然存在的、并不因制度设置的模式不同而相异的矛盾,或是依据其他标准来衡量并不是“论述出来”的矛盾,就会否定这些结构性矛盾与诉讼调解制度异化之间必然的因果联系。换言之,通过实施“调审分离”,并不能化解这些矛盾,或不用“调审分离”就能化解这些矛盾,就足以排除上述矛盾与诉讼调解异化的因果性关系。
  “调审分离论”“证明”了上述因果关系,其价值无疑是很大的,但对这些因果关系的证伪也是必要的,这样可以深化我们对该制度的认识。本文重点在于探讨“调审分离论”所提出的上述调解与判决之间的三个矛盾关系,是否就是诉讼调解制度异化的真实原因。无疑,本文是一个“挑刺”的作品,是一个将问题再重新“问题化”的问题,其内容甚至可能挫伤一些人对这个问题乃至对中国司法改革所具有的法律情感,但这恰恰是研究者或者知识分子的使命。{2}而且,无论如何,本文与“调审分离论”的立场一样,均是从我国的实际情况以及作者本人的知识结构出发,试图分析诉讼调解制度的合理性或者不合理性的程度,以求得到解决问题的答案或者线索。
  本文的分析将指出:1.法官裁量与依法审判是先在的矛盾,并不因为调解和判决的分离而消灭;2.由于法官角色问题而造成的自愿和强制的矛盾,是整体审判制度塑造的矛盾,与诉讼调解制度并无太大的关联,不用“调审分离”就能化解。而且,法官和当事人之间的关系变化可能减弱这种矛盾的在论述上的可靠性;3.让步息诉是原告保护自己利益的一种策略,与权利保障一样具有正当性,这两者的矛盾是依据不同的认识而“论述出来”的矛盾,不是诉讼调解制度本身蕴涵的矛盾。本文检讨了这三个矛盾,只是对“调审分离论”的回应,没有也不试图对如何完善我国的诉讼调解制度给出自己的明确答案,而只是想说明在完善我国诉讼调解制度时,在作出分离或结合调解和判决的判断时,无论是在理论上,还是在立法、司法实践中,应当持有比较慎重的立场。
  二、法官裁量是对“依法审判”的超越
  法官要“依法审判”,既是政治伦理的要求,是人们要求司法公正的追求,同时也是建立在权力制约基础上的游戏规则。依法审判的基本含义是“法官在审理案件的诉讼活动中必须严格依法办事,对纠纷的处理必须在查明案件真相的基础上正确适用法律”。{3}换言之,“依法审判”要求法官要完全了解案件的客观事实(也即案件真相),要严格适用法律,体现了我国传统意义上的“以法律为准绳,以事实为依据”的基本司法原则。在这种话语背景下,诉讼应当具有“严格限制法官自由裁量的目的”,而诉讼调解则很可能使法官在“负有依法审判的职责的同时,又获得了自由裁量以解决纠纷的空间”。{4}据此,“依法审判”对法官自由裁量权构成约束,而法官自由裁量只是在文本意义上的法律(立法者的意志)在司法现实中的运动表现,法官自由裁量权必须在法律框架中运作,法官必须以立法者的意志为自己的意志,才能证明审判活动的合法性。然而,本文的以下分析指出,法官裁量权是一种必然性存在,其超越了“依法审判”设置的藩篱;法官裁量和“依法审判”是实然和应然性质的冲突,并不能因为调解与审判程序的结合或分离而生长或消灭,即使在单纯的判决中,法官裁量和“依法审判”之间也充满了张力,法官裁量权在补充法律漏洞、进行法律解释、调查案件事实上,不断对“依法审判”的要求进行冲击。
  法律是社会关系的调整器,首先要反映社会关系的特征和规律,然后作出调整。由于社会关系是一种生长机制,是不停运动和变化的,而法律从文本意义出发,是静态的,是对动态社会的静态把握,立法者只对已经把握的那部分社会关系进行调整,而新生成的以及尚不能把握的社会关系就不能披上法律的外衣。梅因曾说过:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。”{5}为了保护人们的利益,也为了解决纠纷,立法者不能不在法律中引入人的因素,即授予法官自由裁量权,让法官以动态司法行为去处理动态的社会关系,使法官根据法律的一般原则和精神,或解释概括条款,审理通常所说的疑难案件。法官裁量权在上述意义上的运用,说明法官能创造性的运用自己的心智,根据案件的实际情况,作出其认为合理的结果,从而弥补法律的漏洞,或使法律条文意思具体化。这是对法律静态性的补救,也是对法律的超越。
  从理论上讲,即便是对于一般案件,法官在适用法律时,也要经历一个解释的过程。这是因为法律文本为了保持普遍性和通用性,必须在高度抽象的基础上,根据一定的标准和要素,对意欲规整的事物作出大致的类型划分,这种过程删减了许多在当时看来不重要或没有决定作用的要素,得出的结果就是反映事物大致确定意义的法律文字。法官在解决案件时,所面临的事实具体而复杂,恰当地判断该事实就是法律文本规定的这种事实而不是它类事实,将直接决定法官是否在依法办案,而这个判断过程就是法律解释过程。但学者的研究表明,通常所说的法律文本解释方法并不具有客观的“解释”的属性,只是一个判断问题;解释不在于发现对文本的正确理解,而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。{6}退一步讲,即使我们承认法律解释在司法中的可操作性,也应当看到,面对法律文本,法官作为读者一般有自己的主观判断,而且这种判断的基础在很大程度上受制于其职业生涯或生活经验中所形成的价值观念和思维定式,基于这种前见认识或“先前理解”,法官“找法”并加以适用的过程,也许不是我们通常所想和所说的“依法审判”过程,其在更大程度上可以说是印证自己前见合理性程度、寻求判断理由正当化的过程,尽管判决的最终形式要落在法律被严格适用的这个阴影之下。德国著名的法学家Esser就认为,法官的先前理解不仅可以使——以决定为终局目标的——理解程序开始,透过“方法的选择”,还可以操纵整个过程向法官——基于其“正当性确信”——所预设的结论发展。{7}法国著名的法学家萨勒利斯也认为,一个人在结果一开始就有了意志,然后才发现了法律原则,所有的司法解释均是这样被创造出来的。{8}
  不仅如此,法官审判案件要查清事实,必须借助与案件有关的证据来进行,而证据是用现在的观念对过去事实的审视,其是否能真实地反映发生在生活事件中的过去事实,由于受各种主客观条件的限制,存在很大的可怀疑性。特别是,法官对证据的解读,犹如阅读一部作品,该作品的作者是当事人双方,而这个整体作品只有一部分是双方意见—致的产物,其他大部分则是双方意见针锋相对的表现(当事人通过举证责任而举出对自己有利的证据表现出来),这种“公说公有理、婆说婆有理”的局势,给法官对案件“真实”事实的判断增加了难度,怎样真正理解当事人的通过证据“表现”出意图以及过去的事实,并将之涵摄或归类到案件事实中来,就成为一件非常艰难的作业。日本著名法学家谷口安平就指出,“在认定成为法律适用前提的事实时,如果认为与常人并无二致的法官能够发现真实,那是过于天真了。”{9}但出于解决纠纷的需要,法官不能不对证据作出取舍判断,这在很大程度上取决于法官的“自由心证”,取决于法官的判断和裁量。由此而选择的证据就是要查清的“事实”,法官据此再找到可适用的法律,这一法律上的认识过程,都将法官置于主动的地位,将法律置于被动的地位。
  可见,无论法官的造法、法律解释抑或查知案件事实的活动,均与“依法审判”所要求的法官必须按照法律所设定的情景去审判的要求是互相矛盾的,后者将法官当成一台机器,其只能被动的接受法律给其设定的结果。可以说,只要有纠纷,只要纠纷要求得到解决,就会有法官自由裁量权和依法审判之间的矛盾,而不论此纠纷是用纯粹判决还是诉讼调解的方式来解决。从宽泛意义上讲,法官审判活动是一个有创造性的劳动,并非是简单地适用法律的过程,法律不仅是压在法官心头的阴影,使其在案件审理中的一言一行均要寻求法律依据,更是法官求诸心理安慰的药片,求诸法律可以使法官印证自己判断的合理性与正确性,尽管这种判断在社会情理上或法官个人的价值观念上也许理由并不充分。
  从法官与法律的上述关系的角度来看,诉讼调解竟与审判的模式接近。在诉讼调解中,法律作为一个参照系数,一直在发挥着作用。法官会判断案件如果依据法律所产生的结果,以此与调解结果相互对照,判断调解结果的合理程度;当事人也会在法律限制的空间中,游离于法律与现实之间,根据法律的规定来决定自己的谈判策略以及能够接受的成本和风险的底限。可以说,诉讼调解之所以能够成功,在很大程度上要取决于法律所提供的信息对当事人的指引作用,正是这个指引磨合了当事人双方的期待值,并符合法官的价值判断。在这个过程中,法律仍然是法官印证合理性判断的工具。在调解那些法律没有明文规定的案件的场合,不仅当事人丧失了预测和衡量的标准,法官也失去了解决纠纷的可靠性工具,他们在法律信息上均处于“无知”状态,如何恰当地解决纠纷成为他们共同面临的难题。在此,当事人通过利益衡量,往往会在交涉过程中得到既能解决纠纷又大致不差的方法,这个方法反过来也会给法官提供裁量的基准信息,最终形成解决类似案件的一般规律,成为法律文本的适当补充。
  为了防止法官滥用裁量权,审判程序要求法官必须按照程序规则进行事实认定和作出判决,不能恣意妄为;同时,判决中案件事实的表述,对法律条文的援用,也可使人从外观上对法官的行为进行评价。依“调审分离论”,调解不具有程序性,在这两方面均有欠缺。
  不可否认,调解的确存在非程序的特点,但这不意味着其不可能被程序化。实际上调解有自身程序化的契机,问题经过反复交涉后就能形成一定的规则,如荷兰的劝解官制度、法国的附和调解制度、日本的调解法等,就是恰当的例子。{10}而富有意味的是,在我国,法官往往经过法庭调查及辩论程序,到最后才将当事人置于选择调解或判决的处境,其本身也受到审判程序的约束,法官在这个程序中并不能无所顾忌地“恣意妄为”;而且,我国民事诉讼法还规定调解的前提是“事实清楚、分清是非、不违背法律的规定”。但为什么实践又出现那些法官恣意的情况呢?也许所出的问题关键在于在调解的过程中,怎样保证当事人自愿达成协议,使他们能在较大的自由程度上舒展自己的意志,并能够用自己认为妥帖的方式来划分实体上的权利义务关系;怎样促使法官引导并依凭当事人双方的主观能动性来解决纠纷,减少隐性违法事实的出现,这恐怕并非将调解机制从审判制度中分离出来就可以解决的,而要靠诉讼调解制度本身为法官以及当事人设置的活动空间来决定。
  三、法官与当事人的角色设计以及关系
  我国法官在解决纠纷的过程中,与当事人所起的作用相比,一直保有高度的职权或超职权色彩,这种制度塑造的法官惯习,使其在审判程序中扮演爱刨根问底的强者的角色,这种角色可能会延展到诉讼调解程序中。但是随着庭审制度的改革,法官角色呈保守倾向,这与调解制度的调解人角色趋于一致,只起到疏导、引导、协调、沟通等中介作用。{11}审判制度的改变导致的法官职业习性的变化,也可能使审判中的法官角色符合调解中所需要的法官角色。更为关键的是,在诉讼调解甚至在纯粹的判决中,法官是否能够始终顺利的施展自己的权力,始终使强制在审判或调解格局发挥关键作用,是值得追问的。
  法官角色的设置在于其应具有中立性和超然性,近期法院所为的庭审方式的改革、主审法官的设立、举证责任的强化等措施,无非都是围绕这个中心而进行的,这使法官与当事人双方保持平等的距离,使法官在开庭之前不形成先入为主的印象,而是随着程序的进行,由当事人双方作出陈述、法官作出判断,体现出程序的正义性。这是最佳的法官角色设计,也是制度改革之目标。在此,法官虽然有指挥、决定等职权,但又必须克制自己,消极地接受当事人双方提供的信息,由当事人双方进行质证、辩论,自己不主动出击,不责难或祖护任一方当事人,只有在迫不得已的时候(如当事人自己取证困难等),才动用司法权去追查事实。因此,在审判格局中,与案件有关的事实、法律的论证主要在当事人之间进行,但其直接目的是引起法官的共鸣,进而得到有利于自己的判决。
  可以说,审判所具有的强制性只是体现于法官指挥诉讼、维护秩序以及判决的强制力上,并不表现于法官主动出击、不凭理性轻易作出判决的感性之上。用这种模式来审视审判机制,其与调解有着共同的根基,即注重当事人的作用,当事人的角色是积极的,法官则扮演消极的、不揸用司法资源、不轻易作出回答的角色。
  在诉讼调解中,法官与当事人的角色关系表现在:“如果当事人自己妥善地解决了问题,法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体(非实体)而存在”。{12}而且在调解中,法官还应主动对当事人进程引导、沟通,同时根据自己的法律知识、道德素养、生活经验为当事人双方提出建议,确保当事人能自愿、真实地表达意志,并确保当事人合意的内容不违背国家强行法的规定,符合国家和社会的一般秩序和道德,这是保证当事人的合意不过于偏离法律所设定的轨道的必要措施,也是促成当事人达成合意所运用的正当策略。也许这个过程是法官意志征服当事人意志的过程,但这个征服更多的是在道理上对当事人的说服,而不是法官基于自己的利益考虑去强制当事人按照自己意志行事的压制。毕竟,当事人信服一个正确(符合国家法律的精神或规定)而妥帖(符合社会情理)的调解意见,并达成调解的过程,虽然参杂了法官的意志,但更多的是当事人自愿的而非被迫无奈地接受了这个意志。行文至此,本文已经渗透着现实主义的气息,相信法官经过制度的形塑,能够成为一个合格的调解人。
  其实,只有在当事人双方和解的情形下,才存在一个双方信息和地位垄断的局面,在这种情况下,双方通过直接沟通意志来进行博弈,能得到符合各自利益的最大值。而有局外人介入的调解,则从根本上打破了和解局势,因为在调解中,当事人双方之间存在一个媒介,这个媒介是他们达成共识的不可或缺的前提,这种信息传递本身就意味着当事人双方对第三人意志的妥协。因为作为第三人的局外人,一般是和解不成时才介入纠纷,此人本身负有化解矛盾的知识和技术,纠纷双方对其有较高

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