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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
世界宪政主义的兴起
【作者】 布鲁斯·埃克曼陆符嘉译【分类】 宪法学
【期刊年份】 2001年【期号】 15(春季卷)
【总期号】 总第15卷【页码】 10
【摘要】 本文系统回顾了宪政主义在世界各国的发展历程。作者认为,广泛的政治与经济条件使得德国的政治精英们有可能以象征性的效果将他们伟大的立法传统玩弄于掌上——追溯既往地将“临时的”《基本法》造就成与这个国家的纳粹过去势不两立的重大标志。作者称此类案例为战胜者的场景(它与德国经历灾难性战败的场景形成对照)。尽管如此,在反对迪雅滋政权的革命斗争中,卡兰萨宪法继续作为墨西哥人民肯定其主权的标志。在同一时期中,美国最高法院基本上起着协调法庭的作用——拒绝将《人权法案》推及各州,以便协调联邦政府为建立一个凌驾于各州之上但优势又不确定的制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172719    
  将时钟倒拨六十年,然后窥测未来:当立宪主义于三十年代后期崭露头脚时,它的前景何在?司法审查能有何为?
  前途渺茫。如同奥地利不无创新的司法审查尝试,魏玛宪法已经支离破碎。{1}法国和英国从未对纸上的宪法约束民主政治的能力有过多少信心。拉丁美洲一个世纪的经历亦未给立宪主义带来任何希望。自玻利瓦尔以来,数代南美的自由派人士都在寻求照搬北美的模式——仅仅寄希望有限的政府能使军人体制和阶级的斗争归于终结。在美国,最高法院摇摆不定,并在以后的十多年中仍旧对宪政何去何从不得其解。
  这其中,只有英国和她在海外的自治领地为宪政提供了一线希望。在加拿大、澳大利亚、新西兰和南非,威斯敏斯特式的民主并非气息奄奄,而是充满着生机。但是,可以从这些成功的例子中学到的东西却是酸甜苦辣,兼而有之。英国从未陷人对启蒙思想的幻觉,相信一部正式的宪法对于现代政府是必不可少的。正是他们的自治政府的文化、他们的共同本能以及他们秩序井然的社会,使他们始终与矢志于民主原则保持距离——并非纸上的宪法和像司法审查那样的制度功能。这种文化的衍生花了英国人几个世纪的时间,也只有英国人设法将它移植到她的海外领地。的确,大多数有头脑的美国人怀疑盎格鲁一撒克逊的遗产在很大程度上只能解释他们自己的成功。如果说它在费城被刻意设计的翻版有何意义的话,那就是阻碍民主的进一步发展。
  事随境迁,六十年后的今天,甚至英国也在讨论是否需要一部新版本的宪法。{2}从政治角度看,认为美国的成功植根于盎格鲁—撒克逊的法律传统中是很难成例的。{3}将启蒙运动的思想体现在宪法中已成为一股世界性的潮流。在德国和法国、西班牙和意大利、以色列和匈牙利、加拿大和南非以及欧盟和印度,宪政法庭的作用都不容忽视。而我们自己又身在何处,是在多头市场令人眼花缭乱的顶端?还是世界霸权的巅峰?
  只有一件事是明确的:美国的宪法律师们对这个问题的态度是不可思议的无动于衷。他们曾为柏林墙的倒塌感到欢呼雀跃,他们也曾为立宪主义在世界范围内的崛起欣喜若狂。然而,全球性的变化对于美国宪政思想的影响却是微乎其微。典型的美国法官会对来自德国或法国宪法法庭的议论置若罔闻。{4}标准的学者亦不例外,即使假定他们对本国同行的不同观点尚可接受——这或许与事实不符。
  如果有和不同的话,那就是美国的理论与实践日趋心胸狭隘而又自作多情。过去几十年中,我们一直以新的热情不断地玩味我们对1787年宪法,人权法案,以及重建修正案的最初理解。无论这些讨论对美国人有何意义,它们都没有涉及到那些对于世界其它各国具有最重要的立宪意义的范例。对于外人来说,具有典范意义的文件出自第二次世界大战百孔千疮后的西方自由派之手——诸如《世界人权宣言》、{5}欧洲公约、{6}或德国宪法。{7}
  然而,这些新时代的航标尚未出现在美国的雷达荧光屏上。举例来说,如果有人说现行美国法律中有关死刑和福利保障的部份与当今文明世界对基本宪法原则的理解相违,标准的美国法官或律师几乎不会予以正视。{8}它们与人权法案或平等保护条例有和干系?
  我怀疑值得探讨的问题还远不止这些。就目前而论,我更有兴趣的并非律师,而是美国的学术界如何将他们的视野转向正在我们周围发生着的世界历史性的变革。
  我们的责任重大。世界上没有几个国家对法律学者的酬劳能像美国这样优厚,从而能使有希望的法律学者可以避免为无尽无修的咨询业务疲于奔命。如果我们不能为分析世界范围的立宪潮流作出我们应有的贡献,那么其它人也很难填补这个真空。
  不过,过份的激情也同样可能与事无补。很显然,我们的成功不可能依赖英语翻译。德语是必不可少的,如果有可能,法语和西班牙语同样重要。
  但是,我们在语言方面人所共知的无能尚不是最严重的问题。首先也是最重要的,我们必须学会以不同的方式来思考美国的经历。直到不久以前,将我们的经历在比较研究中作为一种规范仍不为过。其它国家的立宪与司法审查的经历毕竟太短,以致于无法保证从它们当中预测何者将成功地推动长期的政治演化过程。但是,随着我们跨入下一个世纪,这种怀疑将不再有任何意义。届时,诸如德国、意大利、欧盟或印度都已在成文宪法和宪政法庭的试验中走过了五十年的历程。法国和西班牙很快就要面对别具特色的第二阶段全面司法审查的挑战。即使所有这些创新尚须经过几十年的考验,它们仍将为比较性研究提供价值无量的素材。面临这种日新月异的局面,我们必须学会不再以美国的经历引经据典,而是仅把它作为一个特殊的案例来看待。
  我试图在在接下来的探讨中忠实地贯彻这一原则。与其反反复复地冥思苦想美国的两百年历史,我把注意力完全集中在过去半个世纪的世界历史,而只把美国作为有关的补充案例。通过广泛的回顾过去半个世纪的历史,我希望发现是否在成功的立宪尝试中有不断重复的模式。如果有,是否这些模式在建立过程中的差异对后来司法审查的形式与内容有影响。
  就目前阶段而言,不可能希望从数量上对这些问题做出有力的答覆。从统计角度看,成功的案例太少,而变数太多。除了使用传统的研究方法,别无路径可寻。我的方法的确很不合时尚。特别是,我明确无误地致力于宪法与社会和经济变化之命的联系——并非它们之间没有联系,而是我别无良择。若非如此,我就只好强调更加平淡乏味的法律与政治变量。
  我首先要对两种不同的场景加以区别:“联邦主义”和“新开端”。随着讨论的进行,我会不断探讨这两种不同的案例与继之而来的司法审查之间可能存在的关系。
  一、联邦主义:从协议到宪法(或反之)
  在标准情况下,一批由各州组成的集合以协议的形式将某些职能委托给一个刚刚诞生的中心。但是,这个“协议”被证明与众不同。这个集合的成员们发现越来越难于逃避来自中心的命令。中心则想方设法废除那些由边缘各州独自建立但与“协议”不一致的法律。如果法庭接受中心的观点,那么“协议”就具有“宪法”的初始形态。当面对国内立法的一般案例时,法官们处在这样一种地位,即以他们的判断来决定有争议的法案与“协议/宪法”不一致。如果答案是否定的,尽管正式拥有自治权的州努力试图使它们免除对中心的义务,它们的努力不可能成为法律。
  欧盟时下正在经历着由协议向宪法(不确定)的过渡;美国从独立战争到南北战争也曾经历过同样的变革。如将我们的分析架构延伸,我们可以进一步考查联邦模式的两种变化。
  1.有希望的联邦
  第一种变化涉及到有希望,或有潜能的联邦的发展动力。典型的例子是东欧尚处在胚胎时期的立宪主义。对于这些东欧国家来说,加入已经以协议/宪法形式存在着的准联邦有着军事与经济上的重大利益。这种形势使它们的司法部门颇有用武之地。他们可以将欧盟(以及诸如欧洲议会的有关实体)作为蓝本,精心雕琢与后者并行不悖的宪法方案。尽管可以预期议会和总统会抵制司法的介入,他们不无痛苦地意识到,与国内宪政法庭公开的对抗有可能使他们尽早加入欧盟的希望落空。后者已经在为避免马上支付接受东欧国家入盟的巨大经济成本搜寻理由。
  这意味当一个政客考虑是否公然蔑视一项具体的司法裁定时,仅以狭隘的利益得失做权衡——即希望获得人们对所有因法庭保护人权的努力而受影响的社会利益的支持——并不现实。相反,他必须深谋远虑,估计到如果在国内对宪政法庭的政治挑战导致被欧洲联盟拒之门外而造成的经济与军事上的损失。
  我认为这有助于解释为什么匈牙利宪政法庭能够在缺乏强有力的成文宪法的情况下成功地树立了它在激进的基本人权发展过程中权威。{9}这也揭示了推动其它东欧国家宪政改革的力量所在——捷克共和国和波兰是明显的例子。
  有希望的联邦发展的过程并非总是导致司法作用的加强。以土耳其为例,这个过程有可能导致旨在防止国家伊斯兰化的军事接管。姑且假定,军事接管会使成为欧盟正式成员的希望完全落空,但它多半有助于维持与欧盟的联系,以及继续作为北约的成员国。在阿尔及利亚,亦可看到类似的发展过程。这将不会是最后一次我们将法庭和军队作为宪法的最终保障进行比较。
  2.从宪法到协议
  到目前为止,我一直假定“协议”会随着时间的推移越来越具有“宪法”的内涵。但是,联邦形成的动态过程亦可以反其道而行之。如果权利转移发生,国家的宪法将随着不可逆转的权力下放趋势而越来越具有协议的特征。以此可以理解众所周知的加拿大允许各省的立法不受权力法案约束的程序。{10}如同对待一个协议,魁北克议会接下来立案推翻了以前植根于权力法案的司法规范——不过仅限于一定时期,时后该省必须重新启动豁免程序。{11}
  这样的豁免条款或多或少只具有协议的效力。一个省也许被允许经过慎重和特别的考虑后对有争议的议题行使否决权;或者,它的立法被允许不受宪法的限制而又无须接受质询。当魁北克被允许选择后者时,加拿大法庭事实上是将宪法向协议的方向推动了-步。{12}
  当一个正式统一的国家向更为明显的联邦主义方向移动时,我们将会看到更多的退化现象。由于权力的再分配日益向作为新中心的布鲁塞尔和新的边陲地带转移,德国、西班牙以及意大利(或许英国和法国也不例外)将很快进入这两种场景。在像比利时这样的地方,这一过程早以取得了长足的发展。
  我愿邀请读者进一步思考联邦主义的发展对司法审查有何意味。但接下来我将考察一个不同的,但却并非完全不相容的宪政发展过程。
  二、“新开端”
  联邦主义场景的特征在于,就一个正在实施且需要广泛协调的方案而言,存在权力的多重中心。一方面,与传统协议下的条件相比,此时对协调的需要远胜于彼;另一方面,与经典统一国家下的条件相比,此时对协调的需要略逊于彼。此时的协调产生了功能上的紧迫需要。它们使正在出现的权力中心和有关的法庭有机可趁。后者会为了操纵和限制系统内相互作用的有机部份而建立“更高的法律”。
  在处理明显的象征而非功能性的紧迫需要时,第二类场景依靠完全不同的逻辑运作。在这个场景下,宪法是作为一个国家的政治生活所经历的巨大变革的象征性标志出现的。举例来说,如果没有意识到《基本法》已在德国社会中完全成为这个国家与纳粹过去告别的重要象征,也就无法理解为什么德国宪政法庭能够在法理诠释和有效权威两方面取得如此引人注目的成功。
  在决定是否向某项司法裁决挑战时,这一点再次迫使政客们的算度超越狭隘的成本—效益分析——只是这一次,更加广义的引至成本是象征性的。一个理性的选票最大化的政客必须考虑到,许多因某项司法决定而处于不利地位的团体会发现,即使是象征性的将它们与纳粹的过去联系在一起也是无法接受的。相比之下,那些没有卷人这个特别争议的团体会致力于为《基本法》作为德国历史“新开端”的标志鼓噪。在这种情况下,宪法有可能在继之而来为争夺政治权威而进行的司法较量中作为其重大后果的象征性资本。
  然而,宪法又如何具有文化上的重要象征意义呢?
  1.作为特殊案例的德国
  我首先引入德国并非因为它提供了一个标准的案例。《基本法》是在德国面对其历史决定性转折点的时刻出笼的。德国人当然充分意识到他们处于其历史的决定性的转折点,或者说一切从零开始(Stunde Null)。但是,这也是一个充斥着对个人生活的剥夺、公众的困惑和军事占领的时刻。如果不是作为一个“新开端”的积极象征,《基本法》亦很有可能陷人与凡尔赛和约{13}以及魏玛宪法同样的厄运——后者是这个国家应该尽早拋弃的耻辱的象征。的确,《基本法》本身最初是有意识的作为临时宪法起草的。它的倡议者拒绝了盟国将其付诸全民公投的请求/要求——因为有充份理由认为它会夭折于公民投票,特别是在巴伐利亚。{14}
  故此,《基本法》象征性的成功不仅真正不同寻常,而且也很难被推翻。对于战后第一代德国人来说,西德处在严格的监督之下。如果德国宪政法庭受到来自内部的攻击,那不谛是向盟国发出需要来自外部的进一步干预的信号。德国被监督的时期也被证明是它的经济获得巨大成功的时期。后者在整个50年代里帮助了现政权得到更广泛与深入的国内支持。
  普遍的政治与经济条件,使得德国的政治精英们有可能以象征性的效果将他们伟大的立法传统玩弄于掌上——追溯既往地将“临时的”《基本法》造就成与这个国家纳粹的过去势不两立的重大标志。早期宪政法庭没有受其某些曾与纳粹有染的法官的影响,这一事实也使得宪政法庭有别于德国政府和司法机构的许多其它部份{15}——因此对于(日益增加的)显然支持与过去一刀两断的德国人来说,它的裁决是有特殊的象征性意义的。
  这个令人限花缭乱的案例值得大书特书。但上述已足以说明它并非典型{16}象征性成功的标准案例更多地涉及到“战胜者”的场景。在那种情况下,民族英雄和政治运动将一个决定性的政治胜利的瞬间延伸为一个持久的宪法结构。
  2.战胜者的场景
  标准的战胜者场景在文化上与闪米特宗教渊源不浅。犹太教、基督教以及伊斯兰教都无一例外地在时间的延续中分为“从前”和“以后”,并且都着力于伟大革命领导人的活动——摩西、耶稣、穆罕默德——他们都为取得一个具有集体意义的决定性突破而动员其信徒。这种对“新开端”的积极性理解在启蒙时期因而成为时尚,以政治上意义相似的突破为目的的美国和法国大革命使这种时尚尤有甚之。“从前”,乔治三世和路易十二将一个专制的黑暗时代强加于我们。“现在”人民正在为一个政治上自由的新时代将自己组织起来。
  当然,正是在这种形势下,宪法成为从“从前”过渡到“以后”的标志——声明从今往后民治将是原则。在这样的框架中,司法审查的出现是作为一种防止集体堕落的制度性安排——虽然“我们人民”已经进入了一个新时代,迷失方向对我们来说实在是易如反掌,而法官的作用就是使倒退不能一蹴而就。过去的两个多世纪中,这类思想被证明是西方最重要的意识形态输出之一——它以各种不同的表现形式体现在19世纪欧洲和拉丁美洲世纪的实践中,并在20世纪里成为全球性的浪潮。{17}
  但是,这一进程并非一帆风顺。回顾历史,我们有可能将1848年欧洲革命的失败作为一个有决定意义的转折点。尽管并非一成不变,越来越多的自由派宪政主义者抛弃了革命的道路,而越来越少的革命派仍将宪法作为争取公众权力的最高成就。接下来是1917年:布尔什维克不相信一个可以立宪的杜马,而是诉诸于一个能够充当集体性突破工具的执政党。他们显而易见的成功促使其它许多革命运动都指望政党——而非宪法——作为他们在政治上的征服制度化的重大成就。这种以政党取代宪法的做法已司空见惯,列宁、毛泽东、希特勒、墨索里尼以及自第二次世界大战以来主流的民族解放运动都与之有着不懈之缘。
  但是,居主导地位的布尔什维克模式不应使我们无视20世纪中的其他重要案例。在这些案例中,政治运动追随了早期美国与法国的先例。以印度为例,按照政治科学的标准衡量,印度这样一个国家是永远不可能维持宪法民主的——大众的贫困与文盲、语言的多样化、血腥的宗教冲突,所有这些似乎都是不祥的征兆。然而。到目前的半个世纪里,印度一直在努力使这些预期无效。即使印度的宪法今后不复存在,我们又如何解释它在维持自由民主方面已经取得的成功呢?
  我们或许可以将印度的发展过程划分为五个阶段。{18}首先,国大党付出了长期但富有成效的努力,以期发动一个以大众为基础的超越族群的政治运动。接下来的第二阶段是在印度独立时期。此时的情况是国大党已成为诉诸公众权力的有效工具。第三阶段是关键性的。甘地和尼赫鲁没有接受一党独尊的模式,而是支持另一项重大努力,亦即把独立作为对印度人民的基本承诺郑重写入宪法。到了第四阶段,随着国大党成为热衷于在政府中谋得一官半职的政治投机分子的避风港,国大党的革命激情也逐渐成为明日黄花。这种形势导致了发展的第五阶段,此时宪法以及作为对国家重大宪法承诺保护人的司法制度在政治生活中的作用日渐显著。{19}
  我称此类案例为战胜者的场景(它与德国经历灾难性战败的场景形成对照)。关键之处在于它的发展与马克斯·韦伯着重强调的过程不尽相同但也不乏相似之处。在争取国家独立的过程中,国大党从广大的印度人民中凝聚了庞大的政治资源和支持。就此而言,国大党不过是韦伯所言的领袖魅力运动的世俗化翻版。如韦伯所强调的,这种运动本身到一定程度就将难以为继。其政客最初对精神复兴的雄心壮志将屈服于更为世俗的物质生计所需。随着具有“真正信仰”的第一代人被(腐败的)官吏所取代,富有魅力的官僚蜕变为无情的征税人。{20}尽管国大党也未能逃脱这个韦伯所预言的厄运,甘地/尼赫鲁有利于宪法的决定还是可以造成我称之为魅力的宪法化——在这种情况下,宪法成了民族认同与民主承诺的有力(但远非万能)象征。
  在南非亦可以看到相似的发展过程。共产主义在1989年的崩溃有助于削弱南非国民大会内对布尔什维克霸权党模式的推崇。这种形势允许纳尔逊·曼德拉从事有关宪法的谈判,而非致力于巩固南非国民大会的统治。这是南非政治认同“新开端”意义重大的行动。由于德克拉克同样重要的具有政治家风范的行动,我们已经看到了自由派革命成功再现的场景。无庸置疑,新的宪法法庭已经在就这种形势是否履行南非宪法关于政治新起点的承诺进行研讨。{21}我并非预言这个承诺已经是万无一失,或者说法庭足以使之兑现。简单地说,我认为“新开端”的场景可以使宪法成为政治人物的行为不再局限于狭隘的成本—效益分析框架中的象征。
  我的前两个战胜者的案例来自亚洲与非洲。但如果我们把注意转向欧洲,我们也可以看到相似的场景。以法国为例,在军事上被纳粹战败后,法国也同样经历了谋求国家解放的痛苦过程。就我们分析的目的而言,查尔斯·戴高乐的作用与甘地和曼德拉不无相似之处,他亦想方设法在建立第五共和的过程中将其富有个人魅力的权威最终宪法化。就个人而言,戴高乐与曼德拉的情况也很相近。这位曾遭放逐的“自由法国的英雄”是在国家面临危机的时刻重返家园的。但是,戴高乐与政党体制的关系却与曼德拉的遭际不同。曼德拉面临的挑战是确立对一个已经有组织的政治运动的实际控制。而戴高乐却不得不组建一个新政党并使之成为可靠的政治基础。尽管如此,这两个案例的关键之处在于他们都拒绝了霸权政党的模式。不过,法国的情况是,其宪法并非产生于非常成熟的政治结构中的复杂谈判。戴高乐非常成功地借助于公民投票确立了新宪法,从而使整个国家支持他的新开端。{22}
  “1989年的革命”后,类似的战胜者场景也有可能出现。波兰是最相似的例子。不过,事实证明。瓦文萨既非曼德拉,也非戴高乐。他没有把团结工会运动引向立宪议会,而是尽其所能使这个运动在宪法得以产生之前就陷入分裂。八年

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