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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中西交融民商合一
【副标题】 论民国时期《民法》【作者】 徐永康张斐
【分类】 中国法制史【期刊年份】 2001年
【期号】 15(春季卷)【总期号】 总第15卷
【页码】 126
【摘要】 民国时期《民法》是我国近代立法史上一部重要的民法典。它是在继受西方法文化的基础上制定的,同时又滲透着中国传统法文化的精髄,是中西法文化相互融合的产物。民国时期《民法》的内容比较完整,特征比较突出,较好地体现了法的时代精神。如今,我国民法的法典化日益受到重视,对民国时期《民法》的研究无疑具有重要的参考价值。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172721    
  史尚宽先生有言:“民国时期《民法》是为我国有完全民法法典之始,不可谓非立法史上一可纪念之工作也。”{1}民国时期《民法》是我国民法史上一部重要法典,加强对民国时期《民法》的分析和研究,不仅是法学研究的重要课题之一,而且可以作为我们制定民法典的借鉴。
一、民国民法典的制定
  (一)民法法典制定的社会背景
  20世纪的中国是一个处于激烈变革中的社会。在经过了甲午战争和八国联军侵华战争之后,列强进一步加紧了对中国的侵略。而义和团运动又使列强认识到对中国“分而治之”的政策行不通,因此,不得不采取“以华制华”的方针。所谓“以华制华”并非放弃其在中国的利益,而是要中国人以有利于列强利益的方式治理自己的国家。因此,修改中国当时的法律就成为“以华制华”的一个重要方面。而对面临国内革命形势巨大压力的清政府而言,一方面要借修律之机废除领事裁判权,另一方面也需要改变统治手段,变革法制,以求“皇位永固”。这样,在内外因的双重作用下,以清末修律为标志的中国法制的现代化开始了。
  清末的法制改革不同于历史上的任何一次变法,其显著特点便是中华法系在西方法律文化的冲击下发生了巨大的变革,“中华法系的尊严受一巨大的打击”。{2}这次冲击使中国法律在形式上具有了西方法律的特征。无论是法典的体系,还是具体的法律原则,亦或是法律用语的创制,无不体现了移植西方法律的痕迹。但是,法律的实质内容并无多大变化,正如清廷一再强调的那样:“凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不敝。”{3}可谓是新法律、旧传统。
  清末修律掀起了中国近代立法的第一次高潮,但随着清王朝的覆灭,许多法律来不及实施即寿终正寝。民初的北洋政府忙于军阀混战,无暇顾及修律,因此对清末法律制度略加修改即行援用,这无意中使清末修律成果得以沿续,从而保持了中国法律现代化的延续性。南京国民政府成立后,社会动荡局面得到初步控制,立法者得以重新审视其法律制度。中华民国的立法者仍然沿用了清末修律所定的基调,在效法日本而沿袭德国法的基础上制定了“六法全书”,资本主义法制始得在中国确立,同时掀起了中国近代第二次立法高潮。如果说清末修律仅仅是形式上移植西方法律的话,那么国民政府“六法全书”的制定则标志着西方法律在实质上被引入中国。
  (二)民法典继受大陆法的原因
  大体而言,中国法律现代化的历史是一部移植西方法律的历史。就与外国法系的沟通而言,中国接触到的首先是英美法。早在I860年,美国传教士丁韪良(William Alexander Parsons Martin)就将惠顿(H. Wheaton)所著的《International Law》用《万国公法》这一中文名称表述,全书译成中文后,由洋务官僚的支持而刻版成书。此后,无论是清末修律还是国民政府六法全书的制定,中国都选择了大陆法系而非英美法系,其中原因,殊值研究。
  吴经熊先生曾为中国近代以来法典化(继受大陆法)之路作出论证称世界法制,浩如烟海,即就荦荦大者,已有大陆和英美两派,大陆复分法意德瑞四个支派。我们于许多派别当中,当然要费一番选择工夫,方始达到具体结果。选择得当就是创作,一切创作也无非选择。因此,我们民法虽然大部分以德瑞民法做借镜,要不能不问底细就认为盲从。……而立法本可不必问渊源之所自,只要问是否适合我们民族性。俗话说的好,无巧不成书,刚好泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理适相吻合,简直天衣无缝!”{4}吴经熊先生把中国民法继受大陆法的原因解释为“选择”的结果,是立法者经过比对英美法系与大陆法系的异同点之后,确信大陆法系之法律思想和立法趋势与本国民族心理适相吻合,故采大陆法而舍英美法。此说成为学术界之通说。然而依笔者所见,中国以大陆法系为范本完成民法法典化,不完全是因为大陆法适合我们民族心理,而是还因为存在纯技术的理由,使我们别无“选择”。
  首先,大陆法系易学而英美法系不易学。清末修律以“参酌各国律例”为前提,而“参酌各国律例,首重翻译”。{5}《大清民律草案》的制定前后不过4年时间,4年时间翻译大陆法系法典虽难,但犹可为之;倘若翻译浩如烟海的英美判例法则是无论如何也完不成的。事实也正是如此。制定《大清民律草案》之时,修律大臣俞廉三称各国民法导源于罗马邱司基尼恩人民法典,其后有那坡仑民法法典,多数之民法,如日本、德、奥、意等国皆从此出。”{6}上述民法皆为大陆法,当初并非不想“参酌”英美法,实在是因为技术上的原因不能“参酌”罢了。可见,仅翻译一项,就足使中国倾向于效法日本靠近大陆法系而舍英美法系。也就是说,中国民法走法典化(继受大陆法)之路从一开始就注定了。法典化的步伐既已迈出,即成为新的习惯而固定下来。后人不知不觉地就继承下来,走了下去,结果是中国最终投入了大陆法系的怀抱。
  其次,大陆法系可学而英美法系不可学。大陆法系强调成文法典的作用,这与中国古代法相同,而在英美法系中,法官在法律的发展中处于中心地位,当时的中国显然难以找到众多能担此重任的法官。此外,大陆法系强调国家主义观念,这于中国传统的家族主义、家国一体的观念相近,而英美法系的个人本位的立法精神则与中国相去甚远。再说,无论是晚清政府还是北洋政府或南京国民政府,其立法目的都在于维护其统治地位,大陆法系的成文法典形式可以满足这一需要,他们所要做的仅是把命令以法律的形式表现出来。而在英美法系中,法律是由法官造出来的,而非由立法者一手垄断。很显然,受政治体制所决定,中国近代没有哪一个政府愿意把立法权下放到法官手中。法官不能造法,判例法在中国也就没有生存的余地。
  可见,中国近代民法法典化之路适应了中国法制现代化的历程,是合乎中国历史规律的。中国古代长期积淀的编订法典的传统,也使国人更易接受以文本形式表现的法律。唯应指出的是,近代民法法典化并非完全排斥英美法。相反,它同样吸收了若干英美法的因素,民国判例与解释例的编纂即是一例。
  (三)民法典的制定和大陆法系在中国的确立
  1928年,国民政府开始制定民法典。当年夏天,由法制局着手起草亲属及继承两编。燕树棠负责起草亲属法,罗鼎负责起草继承法。历时5个月,草案完成,亲属法共计82条,继承法共计64条。然而,该草案未及公布施行,法制局即奉命结束。其后中央政治会议于12月第168次会议议决民法总则编立法原则。次年1月29日立法院第10次会议,组织民法起草委员会,指定傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、王用宾(原为郑毓秀,郑辞王继)5人委员会,由傅秉常任召集人,并聘司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤及法国人宝道(Padoux)为顾问。该委员会对制定民法尽心尽力,依照中央政治会议所议决之民法总则编立法原则,于2月1日开始起草,历时3个月,开会30余次,民法总则全编告成,成功之速,远在前清修订法律馆及其他法典起草委员会之上。该编于1929年4月20日经该院第20次会议决议通过,5月23日公布,10月10日起施行。同法之施行法,计19条,亦于同年9月24日公布,与总则编同时施行。
  民法总则公布后,立法院院长胡汉民和副院长林森,鉴于世界潮流为民商统一,特向中央政治会议提议,请将民商订为统一法典,对不能合并的,则分别订立单行法规(如公司法、票据法、海商法、保险法等),以免法典条文揉杂。经中央政治会议议决,交胡汉民、戴传贤、王宠惠三委员审查。胡汉民等认为应订民商统一法典,并陈述八项理由,提请公决。经中央政治会议第183次会议讨论,并经议决按照审查意见由立法院编订民商统一法典。同日并议决民法债权编。经先后开会150余次,历时5个月,始于同年11月5日会议全部通过,呈请国民政府,于同年11月22日公布,并于次年5月5日施行。同法之施行法计15条,亦于同年2月10日公布,与债权编同时施行。起草委员会更于债权编脱稿后,即遵照中央政治会议第202次会议决议之民法物权编立法原则,于1929年8月21日开始起草民法物权,先后开会共40余次,于11月完成,同年11月19日经立法院第61次会议决议通过,公布后于1930年5月5日施行。同法之施行法,计16条,亦与物权编同时施行。
  关于亲属、继承两编,胡、林两院长因关系国民党党纲及各地习惯甚大,非常审慎,故提请由中央政治会议拟定原则。嗣经中央政治会议第220次会议讨论,并经决议交法律组审查。第236次会议决议亲属编立法原则,于1930年7月26日发交立法院遵照起草。该院民法起草委员会为慎重起见,特先商同院统计处拟定调查表多种,发交各地征求习惯,复就前北京司法部之习惯调查报告书妥为整理,并将各种重要问题分别交付该会各委员、顾问、秘书、编修等,比较各国法制详加研究。始于当年初秋着手起草,两法先后于是年冬间完成。亲属编和继承编经12月3日该院第120次会议决议通过,呈由国民政府于26日公布,1931年5月5日起实施。其施行法均同时施行。{7}
  二、民国民法典的渊源
  世界上任何一个国家或民族的法律,除由于独创外,大多是因相互影响的结果。在各个不同的历史发展阶段,两个以上的民族或国家彼此接触之后,对于他方的法律文化自会加以选择、吸收,就这样,法律文化因接触而传播。同时,在其他法律文化的激荡下,也会创造出自己独特的法律文化。民国时期《民法》的制定显示了古老的中华民族面对外来压力,变革固有传统法制、继受西方法学思潮的决心和奋斗精神。它是中西法律文化碰撞的必然结果,其主要渊源约有四端。
  (一)中国传统法
  中华法系是世界主要法系之一,在人类文明史上占据着重要地位。在几千年的历史长河中,中华法系以其顽强的生命力不断发展,并深深影响了中国人的生活。民国时期《民法》制定之时,中华法系受到西方法律文化的冲击,几近衰亡。但由于它已深深根植于中国人的心中,所以无论法律如何改变,其影响都很难消失。正是由于这个缘故,民国时期《民法》在制定时,也从中华法系这份法律遗产中汲取了许多因素,并按时代的要求对之加工、改造,使之成为具有时代特征的法。
  (二)德国法
  1900年1月1日施行的德国民法典,是向帝国主义过渡时期的资产阶级国家编纂的规模最大的一部法典,它按照温德海德的《潘德克顿法学》教科书的体系分为五编:即“总则”、“债务关系法”、“物权法”、“亲属法”和“继承法”。《德国民法典》是近代德国资本主义私法的基础,也是帝国主义时代资本主义世界第一部最重要的法典。{8}德国民法典对旧中国民法产生了重要影响。杨幼炯在他的《近代中国立法史》一书中指出民律草案(指大清民律草案)仿德国潘德克吞编制法(Pandekten System),计分五编:第一编总则,322条。第二编债权,654条。第三编物权,339条。第四编亲属,143条。第五编继承,110条。”{9}此后的1925年《民国民法典草案》也沿用了《德国民法典》的体系、概念和具体制度。在此基础上发展而来的民国时期《民法》自然也深受其影响。南京国民政府起草民法时,自始即决定采用五编制。五编的内容则多采自德国民法。民法学家梅仲协指出现行民法采德国立法例者十之六七,瑞士立法例者十之三四,而法国苏联之成规,亦尝撷取一二。”{10}因此,说旧中国民法“是继受德国民法典而来,实不为过”。{11}
  (三)日本法
  民国时期《民法》对德国法的继受是通过日本法而实现的。1868年“明治维新”以后,日本迅速走上了近代法治国家的道路,并开始了大规模的立法活动。在先借鉴法国民法典、后借鉴德国民法典的基础上制定的日本民法典成为日本资本主义法制确立的重要一环。相似的社会背景、相似的立法模式、、相似的封建传统使中国学习日本法更为容易。而事实上,五编制的采用,可以说不仅是依照德国民法典,也是效法日本民法典的。此外,日本法学家创造的法律新词也在很大程度上影响了中国。

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