查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《南京大学法律评论》
职务犯罪中的混合身份共犯
【作者】 杨辉忠华丽【分类】 刑法分则
【期刊年份】 2001年【期号】 15(春季卷)
【总期号】 总第15卷【页码】 78
【摘要】 职务犯罪是一种身份犯罪,它是指具有一定职务的人利用自己的身份和职务便利而进行的与其职务相关的犯罪。混合身份共犯是职务犯罪的一种普遍的但也是典型的共同犯罪形式。对于混合身份共犯应如何定性,在司法实践和学术理论界均存在不同的观点和学说。到底如何认定混合身份共犯方显合理,笔者将从一个全新的角度在理论上加以探讨。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172737    
  职务犯罪,是指具有某种职务的人,利用自己的身份和职务上的便利所进行的与其职务相关的犯罪。它应该属于身份犯的一种。所谓身份犯,是指具有一定身份(地位、资格以及其他的个人要素等)的人,利用自己的身份所进行的与其身份相关的犯罪。身份犯包括自然身份犯和法定身份犯,法定身份犯又包括国家工作人员职务犯罪和公司、企业人员职务犯罪等。
  在我国刑法分则的各章中,都有关于职务犯罪的个罪规定,其中以经济犯罪(破坏经济秩序罪和贪污贿赂罪)、渎职罪和妨害社会管理秩序罪几章中规定的较为普遍。司法实践中,如果有身份者仅仅利用自己的职务之便单独进行犯罪活动,比较容易认定。不过,相反的是,基于逃避法律制裁或者掩人耳目等诸多原因,有身份者往往和那些无身份者在一起利用自己的职务之便进行共同犯罪,这便是笔者本文所提的“混合身份共犯”。易而言之,所谓“混合身份共犯”,是指具有一定身份的人和不具有一定身份的人,基于共同的犯罪故意,利用其职务之便所进行的犯罪。司法实践中,较为常见的混合身份共犯,是有特定身份的人和无身份的人共同进行的与职务相关的犯罪。{1}混合身份共犯,给司法实践提出了一个较为棘手的难题,即对混合身份共犯如何定性的问题。对于混合身份共犯的定性,我国司法部门一直出于较为混乱、不能统一的状态,即便是在学术理论界,也是观点纷呈,莫衷一是。
  一、目前国内各种学说之评判
  对于职务犯罪中的混合身份共犯如何定性以及对其主体如何确定刑事责任,目前学术界主要有以下几种学说:
  (一)主犯罪质决定说
  该种学说主张按照主犯的行为确定罪名。其根据是来自1985年7月18日两高的《关于当前办理经济案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》,该解答规定:“内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪……应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人,应以贪污罪的共犯论处……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃,同案犯是国家工作人员,不论是否利用了职务上的便利,应以盗窃罪的共犯论处。”另外最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条规定:“公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”
  “主犯罪质决定说”在某些情况下是具有一定的合理性的,即在有职务者亲自实施犯罪行为且是主犯的情况下是可行的,两高的某些解答以及司法解释也就基于此。因为司法实践中,大部分的混合身份共犯都是有职务者是实行犯而且是主犯,无职务者仅起教唆或帮助作用。但“主犯罪质决定说”的缺陷也很明显:第一,根据刑法第26条的规定,主犯可以有两种,一是组织、领导犯罪集团的首要分子;二是在共同犯罪中起主要作用的人。因此,在司法实践中往往就会出现这样的问题,即在共同犯罪中,如果有职务者和无职务者均为主犯,应该按哪一个主犯的罪质来定罪呢?第二,如果无身份者是教唆犯,但在共同犯罪中却起主要作用即是主犯,若是按主犯性质定罪,即按照教唆犯的性质定罪,这就与我国的刑法理论不合,因为,在我国的刑法理论中,教唆犯的罪质是从属于实行犯的罪质的,并不单独定罪。所以说,从刑法理论上讲,主犯、从犯都是根据行为人在共同犯罪中所起的作用的大小来划分的,只能作为量刑的根据,而不能作为定罪的根据。
  (二)实行犯罪质决定说
  该说认为,犯罪的性质总是由犯罪的实行行为的基本特征来决定的,认定行为构成什么性质的共同犯罪,应以实行犯实行的何种犯罪构成要件的行为为根据来认定。{2}
  当有职务者是实行犯而无职务者不是实行犯时,“实行犯罪质决定说”是有一定的合理性的。但是如果无职务者和有职务者都是实行犯时,如何定罪,就遇到了难题。或者当无职务者是实行犯,而有职务者不是实行犯时,就会定为非职务犯罪,这与世界各国刑法的规定均不相符。如现行日本刑法第65条规定:“(一)凡参与因犯人身份而构成之罪的犯罪行为人,虽不具有这种身份,仍为共犯。……”1974年奥地利刑法典第14条规定:“(1)法律规定行为之可罚性、刑度系取决于与不法行为有关行为人之个人特定身份关系时,如参与人中仅有一人具有这种身份关系时,所有参与人均使用此项规定。行为之不法系取决于行为人于直接实施犯罪或以其他特定方式参与行为之际,应具备特定身份关系者,亦同。……”具有与此相类似规定的还有台湾刑法第31条。
  (三)各自罪质决定说
  该说认为,在共同犯罪中,公职人员按职务犯罪论,其它人员(包括没有利用职务之便的公职人员),按非职务犯罪论。{3}
  该说体现了共同职务犯罪中各行为人的犯罪行为具有独立性,并且定罪时考虑自身行为的犯罪构成,是可取的。但是这种观点过于强调了职务犯罪主体的特殊性,忽略了共同犯罪的整体性和共犯行为之间的联系。此说的缺陷在于:其一,有悖于共同犯罪原理。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。各个共犯主观上具有共同犯罪故意,客观上具有共同犯罪行为。在共同犯罪中,虽然行为人的分工不同,参与程度不同,所起的作用也有大小,但所有共犯的行为总是有机联系在一起的,并共同指向犯罪目标。在整个犯罪链条中,每一共犯的行为和所发生的犯罪结果之间都具有因果关系。如果承认在职务共同犯罪中,职务人员和非职务人员可以分别定罪,无异于承认在同一共同犯罪中存在两个以上的犯罪故意,同时割裂共犯之间的联系性,这是与共同犯罪原理相矛盾的。其二,不利于定罪处罚。定罪是处罚的前提,定罪不当必然导致处罚不当。如在当前司法实践中,贪污、盗窃、诈骗的定罪数额相差悬殊,如分别定罪,必然使国家工作人员和普通人员在量刑上出现很大差异。此时,如果承认在职务犯罪中,国家工作人员与普通人员应分别定性,那么,在许多场合,对普通人员的行为根本不能定罪。如国家工作人员与普通人员共谋收受贿赂的行为,如果对普通人员不按受贿罪的共犯处理,就无法认定其犯罪,这就有损于执法的严肃性和统一性。
  (四)具体分析说
  该说认为,公职人员与非公职人员共同犯罪,若同为犯罪的实行犯,前者是职务犯罪,后者是普通犯罪。若公职人员教唆、帮助非公职人员犯罪的,由于非公职人员不能构成职务犯罪,所以都应以普通犯罪论。{4}
  该说主张有职务者与无职务者同为职务犯罪的实行犯时,分别定罪,这就无异于“分别定罪说”。所以,“分别定罪说”所具有的各种优缺点该说都有。该说主张有职务者教唆、帮助无职务者犯罪时,以普通犯罪论的观点也是不合适的。如果有职务者教唆或者帮助无职务者犯非职务犯罪即普通犯罪,以普通犯罪论是不容置疑的,但是如果有职务者教唆或者帮助无职务者犯职务犯罪,其实有职务者是把无职务者当作一种工具,是一种间接正犯,应该依职务犯罪来定罪,而无职务者则是其职务犯罪的共犯。
  (五)有职务者罪质决定说
  该说认为,有职务者与无职务者共同实行犯罪行为,应以有职务者所犯之罪定罪。{5}
  依有职务者的罪质来决定混合身份共犯的性质,笔者认为,应该说有其一定的合理之处。{6}但是,它仍然不能从根本上解决混合身份共犯的定性问题。假如无职务者和有职务者虽然一起进行某种共同犯罪,但并没有利用有职务者的身份和职务之便,或者有特定职务者和无特定职务者各自利用自己的职务之便共同实行某种犯罪行为,如何定性,还有待于进一步地探讨和研究。
  以上是对混合身份共犯的处罚问题的几种较为流行的学说的简单介绍,虽各有利弊,但也都不无合理之处。
  二、混合身份共犯定性之我见
  职务犯罪中的混合身份共犯是不同身份的主体一起进行的共同犯罪,所以,其主体的构成可能比较复杂。其中既有有职务者,也有无职务者,既有有特定职务者,也有无特定职务者。但是无论如何,司法实践中,职务犯罪的混合身份共犯的客观行为无非就表现在以下三个方面,即(一)有职务者和无职务者一起利用有职务者的职务之便而共同进行犯罪;(二)有职务者和无职务者一起进行共同犯罪,但并没有利用有职务者的职务之便;(三)有特定职务者和无特定职务者各自利用自己的职务之便而进行共同犯罪。在这三种情况下,混合身份共犯应如何定性?其主体应该如何承担刑事责任?笔者将分别作以探讨。
  (一)有职务者和无职务者一起利用有职务者的职务之便进行职务犯罪
  这是司法实践中最为常见的一种混合身份共犯形式。它主要表现为共犯的主体必须利用有职务者的职务之便方能实现犯罪的目的,否则,便不能完成犯罪。如国家工作人员与非国家工作人员共同贪污或共同受贿等。对手这种情况,笔者认为,应当依有职务者的行为所成立的犯罪的性质作为共同犯罪的性质。这样做,主要是承认了主体的特殊身份对案件整体性质的影响。特殊身份主体在涉及混合身份共犯的案件中,应当具有决定案件性质和全部共同犯罪人罪名的主导作用。这一点,不但表现在有职务者与无职务者共同实行犯罪的构成要件行为的场合,也表现在一方教唆或帮助另一方实行犯罪构成要件行为的场合。如无职务者若教唆或帮助有职务者实施贪污行为,显然,无职务者就是贪污罪的共犯。另一方面,如果有职务者教唆或帮助无职务者利用自己的职务之便去盗取自己所保管的公共财物,那么,有职务者就是贪污罪的间接正犯。需要指出的是,对有职务者与无职务者共同实施某种职务犯罪的场合,最主要的原因是因为无职务者利用了有职务者的特殊身份和职务之便,从而使其罪质发生了变化,与有职务者的犯罪行为联成了一个密不可分的犯罪整体。{7}也就是说,如果无职务者若不利用有职务者的身份与职务之便,便不可能去实施某种身份犯罪。很显然,普通公民无法贪污,也无法受贿,因为,贪污罪和受贿罪是真正身份犯,身份是其构成的必要条件,只有具备了这种身份,方能实现该种犯罪。
  另外必须指出的是,如果无特定职务者与有特定职务者一起利用有特定职务者的身份和职务之便进行某种特定的职务犯罪,也应该依有特定职务者的行为性质来决定共同犯罪的性质。因为,相对于必须由有特定职务者的特定身份才能构成

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1172737      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【引用法规】

热门视频更多