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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
电子商务立法的几个基本问题
【作者】 孙雯【分类】 其他
【期刊年份】 2001年【期号】 15(春季卷)
【总期号】 总第15卷【页码】 155
【摘要】 电子商务作为一种新的商业活动形式需要新的法律规范与之相适应。围绕电子商务进行的立法活动已经在全球范围内形成了一种浪潮。我国目前还没有关于电子商务的统一立法。积极开展对电子商务立法问题的深入研究,促进电子商务立法的发展有着理论与实践的双重重要意义。本文就电子合同法律效力及其与合同法定形式的关系问题,电子合同中的签名问题,电子合同的认证问题以及电子商务诉讼中的证据问题进行了粗浅探讨。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172731    
  一、引言
  所谓电子商务就是“通过对包括文本、声音和图象等数据的电子化处理和交换,从而以电子手段来进行的商务活动。它包括了对货物和服务的电子贸易、数字内容的网上交换、电子资金转移、电子股票的交易、电子提单、网络上的拍卖、远程合作设计开发以及针对用户的网络广告和在线售后服务等各种各样的商业行为”。{1}随着信息技术的发展,社会的信息化程度不断提高,各行各业都在积极尝试或正在开展电子商务业务,促进社会商业活动的电子化、数字化和信息化。然而,由于电子商务是利用计算机网络作为信息传播的媒体,具有与传统的商务活动不同的特点,现有的调整商贸活动的法律规范已经不能适应电子商务的发展,电子商务作为一种新的商业活动形式需要新的法律规范与之相适应。围绕电子商务进行的立法活动已经在全球范围内形成了一种浪潮。1996年12月,联合国大会以51/62号决议通过了《电子商务示范法》。这是世界上第一个关于电子商务的法律,它的出台使电子商务的一些法律问题迎刃而解。在美国,无论是美国法协会,统一州法委员会,还是美国律师协会等民间机构,都积极推行《美国统一电子商务法》(the Uniform Electronic Transaction Act,简称 UETA)。UETA 第一次尝试将州法适用于电子商务,它立足于现行的合同法原则,旨在电子签名以及电子单据与书面文件之间建立一种法律的平衡关系。而欧盟考虑到各成员国对合同的成立和履行规定不一,因此旨在单一市场内建立统一的法律来规范电子商务。{2}2000年5月4日《欧盟电子商务指令》的即反映了这种立法倾向。我国目前还没有关于电子商务的统一立法,现有的相关法律多属于行政性、程序性法规,如国务院于1996年颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理办法》、原邮电部1996年颁布的《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》、公安部关于《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《金融机构计算机信息系统安全保护暂行规定》等等。因此有学者指出,目前在中国,电子商务面临的环境,首先不是技术风险,而是法律风险。{3}积极开展对电子商务立法问题的深人研究,促进电子商务立法的发展有着理论与实践的双重重要意义。
  电子商务虽然具有前述之广泛含义,其核心内容仍然是商务,合同关系从而也仍是其中的基础法律关系,探讨电子商务立法时,有关电子合同的问题则成为电子商务立法的基本问题,本文拟从电子合同入手来探讨有关电子商务立法的几个基本问题。
  二、电子合同法律效力及其与合同法定形式的关系问题
  法律是否承认电子合同的效力是电子商务立法必须首先解决的关键问题。电子商务出现之前,合同形式一般仅仅包括书面形式与口头形式,各国法律及国际公约、条约、协定等对合同形式规定不一,有些国家规定合同必须采用书面形式,有些国家规定合同各方可自主确定合同订立形式。电子商务出现之后,国际组织及各国立法对电子合同的法律效力及其订立形式一般都予以承认,如《美国统一电子交易法》第7条、《欧盟电子商务指令》第9条都明确规定,不应仅仅因为合同采用数据电文的形式,就否定其法律后果、有效性及可强制执行性。
  我国《合同法》规定合同的形式包括口头形式、书面形式和其他形式,其中11条规定,合同的书面形式包括合同书、信件和数据电文。此点规定包括两方面含义:一是承认了电子合同的法律效力,二是将电子合同作为合同书面形式的一种。笔者认为,此种规定既有积极意义,也存在一定的不合理性。
  首先,此规定承认了电子合同的法律效力是其积极的一面,因为目前电子商务发展迅猛,承认电子合同的法律效力对维护交易安全,保障社会经济秩序及促进经济发展有积极影响,也是信息技术发展的必然要求。
  其次,电子合同以计算机信息传递与存储来明确合同各方权利义务关系,这一过程实质上是在无纸化环境中进行的,与以纸质为载体的书面合同有形式上的根本差别,简单地将电子合同形式包括在书面形式之中,显属不合理。为正确认识这一问题,我们应从合同书面形式的作用及人们采用书面形式的目的来探究。
  从法律意义上来说,书面形式有以下几点作用:第一,记载事项功能。因为人类记忆可能出错,对书写之外的其他事项的解释可能因人而异或被人有意歪曲,但书写的东西有最后发言权;第二,对照功能。字面上的东西可以由第三者公正解释,减少了欺诈、伪证或伪造的可能性;第三,交流功能。纸面上的东西可以长期保留,它不因世事变迁或距离遥远而改变。{4}美国EDI法权威本杰明·怀特将人们用书写方式订立合同的目的归纳为三点:第一,强迫双方对即将签字的合同三思而行;第二,要求双方在审查合同的每一条款上对自己的权利和义务特别加以小心,其小心程度远远大于口头上的允诺;第三,鼓励留下记录(以便将来取证之便)。{5}正因为书面形式的上述特点,各国法律虽然大都规定当事人可自由选择合同订立形式,但同时也规定法律法规要求采用特定形式的,必须采用特定形式。如我国《合同法》10条规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。此时,要使电子合同符合法定形式要求,不应简单将其列为书面形式的一种,而应通过功能等同原则,立法使电子合同必须满足前述书面形式的作用。
  三、电子合同中的签名问题
  签名是在现实生活当中司空见惯的行为,许多事务的处理都需要当事者签名,也是一种重要的保证交易安全的形式。而在以书面形式订立合同时,签名至少有以下几个作用:第一,证实当事人的身份;第二,证实当事人对文件内容的了解与认可;第三,证实了合同签订的地点。但在电子商务环境中,合同各方当事人可能互不相识,相隔较远甚至在交易中从未谋面,传统的签名方式既难实现,更不易实现上述功能。此时,为了确认交易相对人的身份,确保文件不被篡改或事后否认,电子签名应运而生。
  电子签名,如同电子合同的概念一样,没有一个公认的明确的定义,一般来说是从技术角度来对电子签名来加以认定的,即指通过一种特定的技术方案来鉴别当事人(主要指发件人和收件人)的身份及确保交易资料内容不被篡改的安全保障措施。广义的电子签名包括各种电子手段在内的电子签名,如联合国贸法会《统一电子签名规则(草案)》第一条即对电子签名给出了广义的定义:电子签名,是指于数据电讯中附加的或与之有逻辑上联系的电子形式的数据,它可用来证明数据电讯签署者的身份,并表明签署者同意数据电讯中所包含的信息内容并符合了《示范法》第7条第1款(A)的规定。狭义的电子签名是以一定的电子签名技术为特定手段的签名,通常指数字签名,它是以非对称加密方法产生的数字签名。美国犹他州的《数字签名法》是最早立法规定数字签名的,其中第3条之10规定,数字签名,是某人欲以一串比特字节签署,而生成相关的清晰的标识讯息。该讯息是通过单向函数运算,然后对生成的讯息摘要,以非对称性加密术和其私钥进行加密的。相较而言,狭义电子签名使用的技术比广义电子签名使用的技术更确定、更加趋于成熟,因此,也为更多国家立法所采纳。如《新加坡电子交易法》。
  为了判断电子签名的技术手段是否达到了适当和可靠的程度,法律的、技术的和商业的因素都可以加以考虑,作为参照和酌定的标准,包括交易各方使用设备的尖端性;交易活动的性质;当事人之间从事商业性交易的频繁程度;交

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