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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
表示错误与合同成立
【作者】 曲飚【分类】 合同法
【期刊年份】 2000年【期号】 14(秋季卷)
【总期号】 总第14卷【页码】 88
【摘要】 文章认为合同的成立并不象传统学说认为的那样是一个单纯的事实问题,而是一个价值判断问题。在判断合同是否成立前,双方当事人的意思表示一致只能形成一个效力未定的“表面合同”。表示错误不是影响合同的效力而是影响合同的成立。在考虑表示错误如何影响合同成立时,应以促进交易的确定和安全为目的,除了要考虑当事人的主观意志外,还应考虑表示错误是单方错误、共同错误或者相互错误,传统的大陆法则对此重视不够
【全文】法宝引证码CLI.A.1172711    
  
  合同是当事人双方的合意,是双方意思表示一致的产物。意思表示过程中的错误则影响到合同的成立。表示错误是由德国学者创造的概念。传统学说认为:“意思表示中表意人之内心的真意与由表示所推知之效果意思偶然的不一致,而为表意人所不知者,谓之错误。”{1}换言之,表示错误是指表意人的内心意思与表示出来的内容不相同,违反了表示人的意愿。表示错误属于意思欠缺的一种。意思欠缺,即缺乏与表示相对应的意思,或者说意思与表示不一致,在合同法中它包括真意保留、通谋虚伪表示及表示错误,前二者是表意人故意使意思与表示不一致,表示错误则非表意人有意所致。
  表示错误与动机错误不同。“动机之错误,为意思表示之缘由之错误。”{2}因此,动机错误又被称为原因错误,是指在形成内心意思的过程中对有关的事实存在不正确认识,如果当事人知道这些事实,就不会形成这样的内心意思。表示错误与动机错误有如下不同:(1)对象不同。前者是对表示内容或条款的不正确认识,后者是对缔结合同时存在的有关事实的错误认识。(2)产生的阶段不同。前者产生于表示内心意思的过程中,而后者则出现于形成内心意思的过程中。“所谓表示行为之错误,系指错误并不是由意思表示之外之情况而发生,反而是存在于意思决定之后到表示行为这一过程中的一种错误类型。”{3}(3)效果不同。前者影响合同的成立,后者仅使内心意思与当事人的意愿相违背,但并不意味着必然出现表示错误,因此并不影响合同的成立,但在具备一定的条件时,已成立的合同可被撤销。
  对表示错误的范围及效力,各国的立场既有相同点,也有差别。不同的政策选择对合同成立的影响也是不同的。合同既是商品服务交易的媒介,又是实现市场主体经济利益的工具,如何将表示错误限制在合理范围内,是各国立法与司法全力以赴必须解决的问题。我国处在社会主义市场经济的起步阶段,尤其需要维护合同的神圣性。目前,我国的立法还不完善,有待改进。
  一、各国合同法律和学理中的表示错误
  (一)德国法
  表示错误是德国民法学界创造的概念,流行于德国法系国家,早在十九世纪德国学者萨维尼就对意思欠缺错误和动机错误作了划分。但在其他国家,也有相当于表示错误的错误类型。
  在德国法上,表示错误占有举足轻重的地位,德国民法典第119条规定:“为意思表示时,对于表示的内容有错误或完全无意作此种内容的表示的,如可认为表意人如果知其事情并合理的加以考虑即不会作此项意思表示的,表意人得撤销其意思表示。”这种表示错误包括误作非所欲的表示和表示内容的错误。误作非所欲的表示是指表意人在意思表示过程中,无意识地使用他不愿意的词语。这是最明显、最简单的表示错误形式。例如,表意人将买卖合同的标的额1000元写成7000元。表示内容的错误是指表意人虽有意识地使用了某个词语,但对该词语意思作了错误的理解。例如,表意人的内心意思是质押,但以为质押就是抵押,从而以抵押表示。这种表示内容错误也包括对相对人的意思表示内容的错误理解,例如误将典当理解为典权。
  (二)日本法
  日本民法第95条规定:“意思表示,于法律行为的要素有错误时,为无效,但表意有人有重大过失时,表意人自己不得主张其无效。”可见,“[日本]民法将错误以表示与内心的效果意思不一致,即‘意思欠缺’来把握。”{4}所以立法没有把动机错误包含在内。按照日本学者的普遍看法,表示行为错误可以分成两种类型。一是关于表示行为意义之错误(内容错误),指表意人对自己的表示的理解与相对人或一般人对表示的理解不同。例如误以为美元与英镑等值。二是表示行为本身的错误(表示上的错误),这种错误有两种情况,一种情况是表意人本身表示错误,例如误记、错误地在别的契约书上签字等,另一种情况是中间人表示错误,指表示机关表示错误,即本人的意思与表示机关的表示不一致,如使者传递口信、电报局发送电报时误传内容的情况。
  (三)法国法
  尽管表示错误在德国法、日本法中占有重要地位,但在法国法中几乎不被重视。法国民法典起草时沿用了当时流行的十三世纪注释学派的分类:法律行为性质的错误;当事人本人的错误;标的物错误;主要性质错误。因此,民法典第1110条规定:“错误是合同无效的原因,只有它与标的物的本质有关;它不是无效的原因,如果它仅与一个意图与之订约的人有关,除非这个人是合同的主要原因。”该条规定的主要性质错误和当事人本人的错误都属于动机(原因)错误。当然,这并不表明法国法中不存在表示错误。
  “在来源于矛盾的判例法的众多区分中,在三种错误区分之间的一种源于罗马法:障碍性错误,它阻止任何协议;无效性错误,它使一方的同意无效;和次要性错误,它包含所有其它各种错误而且不允许避免合同。”{5}障碍性错误包括对合同性质的错误、对标的同一性的错误以及对合同原因的客观上是否存在的错误。{6}无效性错误相当于动机错误,次要性错误是不使合同无效的错误。
  (四)英国法
  英国合同法中的错误可以分为两种类型。“首先,当事人就合同的条款达成合意,但是在对事实发生共同的根本的误解(misapprehension)的情况下签订合同。其次,在当事人之间的交流过程中存在阻止有效约定存在的某种错误或误解(misunderstanding):例如,当事人彼此误解(misunderstand),或一方在要约中叙述了为另一方知道的该方所不意图的条款。第一类错误的作用被认为使合意无效,第二类错误导致否定合意。”{7}第—类错误相当于动机错误,第二类错误相当于表示错误,可阻止合同的形成。但这类表示错误的范围究竟有多大,学者的认识不同。有学者将这类表示错误称为“要约和承诺”错误,并认为这类错误可在下列情况中否定合意:一是要约和承诺存在潜伏的模棱两可以致不可能合理推出当事人之间的任何协议;二是一方当事人出现了对合同条款的错误,而且另一方知道该错误;三是对另一方当事人身份的错误。{8}另有学者认为这类错误包括四种情况:一是要约人与承诺人对要约的理解不同,虽然表面上达成一致,但实际上并不存在合意;二是承诺人出现了错误,但要约人知道;三是对当事人一方辩认错误?四是对书面文件的性质产生了错误。{9}
  我国《民法通则》59条规定行为人对行为内容有重大的误解的民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关撤销或变更,《合同法》54条重申了这一规定。按照最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条的规定,行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖、并造成较大损失的,可以认定为重大误解。这种所谓重大误解,究竟是动机错误还是表示错误,意见不一。有的学者认为这种误解是动机错误,{10}有的学者则认为是表示错误,{11}另有学者认为既包括表示错误,又包括相对人对意思表示内容之了解错误——传统民法理论中的误解。{12}但按照司法实务界观点,应理解为表示错误而非动机错误。{13}但我国并非不承认动机错误,而是沿袭德国法的理论,区分动机错误与表示错误,表示错误指对表示内容(或行为内容)的错误,动机错误不包含于表示错误之内,除非动机成为行为内容的一部分。
  二、表示错误的范围
  通过比较可以看出以上各国合同法中均存在表示错误,并且有很多相似之处,例如,都认为表示错误包括表示内容错误,区分表示错误与动机错误等,但在表示错误的范围上还存在分歧。笔者认为,表示错误的范围还需要进一步澄清。
  (一)表示内容错误是严格意义上的表示错误
  表示内容的范围广泛,既然要约人和承诺人的目的是订立合同,因此合同内容均可成为表示错误的对象。“何种事项为意思表示之错误,依法律行为之目的、当事人之意思及交易惯行而定。”{14}依我国最高人民法院的司法解释,标的物的品种、质量、规格和数量等可作为误解的对象。但应注意,这些对象也可成为动机错误的对象。以标的物的品种为例,本欲购买定瓷而误表示为景瓷的,是表示错误;出卖人展示定瓷,买受人却误以为景瓷,因而发出购买该种瓷的要约,属动机错误。合同性质是也是重要的内容之一。在英国,合同性质错误自成一类,“它为书面合同所特有,它允许在对文件的性质根本误解的情况下执行文件的一方辩护它‘不是他的契据’。这就是‘非吾契据’(non est factum)抗辩”,{15}“这种案件发生在一个人被另一个人的不正确说明引诱,签署包含一个合同、在性质上根本地不同于他预期的书面文件的情况中,欺诈人可能是表面合同的另一方,但他更经常是陌生人。”{16}对标的物的同一性错误也是常见的重要表示错误,英国普通法认为如果当事人对合同的标的物的确有交叉目的(cross—purposes)以致解释是不可能的,法院必然认为没有合同存在。法国法也将这类错误列为障碍性错误的一种,它阻止合同的形成。
  至于法国法中的对合同原因客观上是否存在的错误,笔者认为,它仅导致表意人的意思不真实,因此,属于动机错误,而不是表示错误。
  如果意思表示是由传达人或传达机关完成的,那么传达者的表示错误(传达错误或误传)视为表意人的表示错误。但送达错误,即送达人将已完成的意思表示交予错误的相对人,虽然也导致合同不成立,但与表示错误毫无关系。
  (二)误作非所欲的表示并非严格意义上的表示错误
  并非任何意思与表示不一致的现象都可称为表示错误,错误以表意人知道表示方式,但不必知道表示方式的意义为限。误作非所欲的表示时,表意人不但不知道表示方式的意义,也不知道表示方式如何,因此,并非严格意义上的错误。
  (三)对当事人身份的错误不一定是表示错误
  要约只能由受要约人承诺,其他人没有资格这样做。虽然在一般情况下,要约人可选择向任何人发出要约,但在某些情况下,要约人只愿意与特定的受要约人订约。如果他将其他人当作该特定的人,便产生了对当事人身份的错误。因此,对当事人的身份错误一般为动机错误。法国法毫无疑问将当事人的身份错误作为动机错误。日本学者认为,动机的错误,“除有关意思表示之间接目的、理由的错误外,还包括该当为意思表示对象之人、物之属性方面的错误。”{17}英国普通法中也存在对当事人的身份错误。这类错误常常发生在当面或现场交易中,一方通过欺骗性的引诱使另一方产生误认,从而与自己签订合同。尽管英国学者认为这类错误导致合同不成立,笔者认为,这类错误仅导致要约人向错误的相对人发出要约,但并不存在表示内容的错误,并不影响合同的成立。这类错误同样不是大陆法中的动机错误,动机错误是对合同客体方面的相关事实产生的不正确认识,而对当事人身份的错误则属于对合同主体的认识错误,但由于二者对合同效力的影响相同,因此,对当事人身份的错误可比照动机错误处理。
  当事人身份的错误也可以构成表示错误,例如,要约人在要约中将自己的名称写错。不过,这种构成表示错误的当事人身份错误远不如上文提到的当事人身份错误常见。
  (四)表示错误不限于单方错误
  在德国、日本民法中,表示错误以单方错误为对象制定规则。但这并不表明表示错误仅为单方错误,表示错误也可能是双方错误。在英国普通法中一种流行的方法是将错误分为单方错误(unilateral mistake)、共同错误(common mistake)和相互错误(mutual mistake)。“在共同错误中,双方都犯有相同的错误,每一方知道另一方的意图并接受它,但每一方了解的根本事实都是错误的”;“在相互错误中,当事人彼此误解和持有不同和冲突的目的”;“在单方错译中,只有一方是错误的,另一方知道或必须被认为知道他的错误”。{18}笔者认为,不仅在动机错误中存在上述三种错误,而且在表示错误中,也存在上述三种错误。
  (五)表示错误并不都是自己行为造成的
  按照传统的德国民法理论,意思表示不真实(瑕疵)可分为两类:一类是意思表示欠缺,包括心里保留、虚伪表示和表示错误,另一类是意思表示不自由,包括欺诈、肋迫等。意思欠缺使意思与表示不一致,而意思表示不自由,使表意人内心意思的产生不自愿,并不存在意思与表示不一致。又认为表示错误与心中保留、虚伪表示不同,前者是无意识的,后两者是有意识的。并认为意思欠缺都是由表意人自身原因造成的。这种理论体系是有缺陷的,即只看到意思欠缺由表意人自己行为造成的一面,没有考虑到意思欠缺由对方或者第三人行为造成的一面;只看到动机错误由对方或第三人行为造成的一面,没有看到动机错误由行为人自己造成的一面。表示错误有些完全由表意人自己造成的,有些则由相对人或第三人的行为造成的。以欺诈为例,欺诈不仅可造成内心意思不真实,也可造成意思与表示不一致。英国普通法中对书面合同文件性质的错误即为适例。同样,也存在胁迫表意人作出与自己意思不符的表示的情况,这种意思欠缺是表意人有意识地作出的,虽不属于错误,但的确是由他人行为造成的。因此,表示错误,即可能是表意人自身原因造成的,也可能是由他人行为造成的。综上所述,笔者认为表示错误属于意思欠缺的一种,专指表示内容与内心意思不一致。这种表示错误,即可能是单方的,也可能是双方的。表示错误是表意人无意识地作出的,但不一定都是由本身行为造成。
  三、表示错误对合同成立的影响
  (一)一般立法态度:限制表示错误对合同成立的影响及其目的
  虽然表示错误可以影响合同成立,但各国的司法实践表明,这种情况却不经常发生。例如在法国,学者指出,实践中,障碍性错误发生极少,几乎可以说是一种“学说上的假定”。{19}又如在英国,“总的来说,古典观点是在合同法中其实只存在错误抗辩的非常小的空间”,“而且,在法律的这个特别领域,古典方法始终依旧是支配性的传统,几乎不存在任何偏离它的严厉性倾向的迹象。仅在一些相对现代的案件中存在采取使当事人从他们的错误的效力中摆脱出来的一个更宽大的或家长式的方法的愿望的迹象”。{20}各国的此种共通性,是合同法的各种价值相互冲突与协调的结果。合同法保护表意人免受意想不到的错误的危害,赋予其撤销权,这体现了合同的正义价值,但同时合同法的目的还在于“执行协议或许诺,最大限度地增加经济价值或满足合理的期待”。{21}只有减少合同的无效,才能实现这样的目的,各国限制表示错误影响力的目的正是为了实现交易的确定和交易的安全。
  1.交易的确定
  条款不确定,不能构成对当事人有约束力的合同。条款的确定性是履行和强制执行合同的基础,有些条款在订立合同时往往是不确定的,但经过法院的解释,则是可以确定的。在表示错误的案件中,双方当事人对“表面合同”的条款常常在争执,法院通过对当事人所说所做、交易环境、商业习惯等进行解释,能够使条款明确而稳定,使表面合同变成有效合同。法国民法典第1157条规定,如果一项条款可能有两种意义时,应以可能产生某种效果的意义而不应以不能产生任何效果的意义理解该条款。无独有偶,美国法律协会《第二次合同法重述》第203条规定:“给所有的条款合理的,合法的和有效的意义的解释优于使一部分不合理,不合法或无效力的解释。”合同既然是当事人双方的合意,法院解释合同自然应探求当事人真实意思。法国、德国等国家的民法都规定,解释合同应探索当事人的真实意思而不应拘泥于合同的文字。这就是所谓的主观解释,在十九世纪意思自治思想流行的时期盛行。但如果严格采取主观解释,将造成无效合同泛滥成灾。一方面,大量的表示错误是单方错误及相互错误,如果采取主观解释,哪怕意思表示稍微有不一致,合同就不能成立;另一方面,在现代的商业实践中经常遇到的情况是,当事人双方在缔结合同时对其中的某些约定都没有完全理解,甚至没有注意,因而没有就某些条款达成合意,如果采取主观解释,也将造成大量的合同不成立。因此,现代各国普遍采客观解释,所谓客观解释是指探索意思表示内容具有什么样的意义,而不是探索当事人的真实意思。在德国,“为了向相对人以及一般商业界的合理信赖提供更强有力的保护,意思表示的客观含义现已成为确定其内容的关键要素(表示说)。意思表示的内容就是通常情况下相对人对该表示的理解。”{22}在英国普通法上,“当事人的意图,作为总的原则,将被客观地解释。由一方使用的语言,不管他的真买意思可能如何,将以能被另一方合理地理解的意义,或至少以一个通情达理的人将解释它的意义被解释。”{23}《联合国货物买卖合同公约》第8条也规定:“应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人位于相同情况中,应有的理解来解释”。客观解释的根据主要是交易过程、行业惯例,履行过程等。
  “客观的协议标准相当地减少了错误学说的领域,这种限制传统地被正当化因为它促进了商业交易中的确定。”{24}但客观解释具有补充性,仅在主观解释失败后,才能使用,因为法官原则上不能代替当事人创造合同。

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