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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
商业秘密诉讼中技术鉴定若干问题研究
【作者】 徐棣枫*【分类】 司法鉴定学
【期刊年份】 2001年【期号】 16(秋季卷)
【总期号】 总第16卷【页码】 161
【摘要】 技术鉴定己在商业秘密诉讼中被广泛运用,鉴定结论的证据优先规则的确立更使其成为定案的重要依据,然而目前调整规范技木鉴定的立法却几乎是一片空白,实践中鉴定机构设置混乱、鉴定本身无章可循、更缺乏监督和责任机制,“鉴定大战”时有发生,已严重影响技木鉴定的权威性。针对上述问题,本文就技术鉴定的立法现状、委托鉴定权的归属、鉴定主体及责任制度等问题进行了讨论,并提出相应完善措施,以期对规范我国技术鉴定工作,保证司法公正有所裨益。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172751    
  
  技术鉴定在商业秘密(特别是其中的技术秘密)诉讼案件审理中,已得到十分普遍的运用,技术鉴定的结果——鉴定结论又因其具有比其他书证、视听资料和证人证言更高的证明力,{1}而成为非常重要的定案证据。然而,由于目前立法对技术鉴定机构的设置、鉴定人的资格,鉴定机构和鉴定人的选择、鉴定标准及程序和规则,鉴定机构和鉴定人的责任等尚无明确具体的规定,实践中又存在各种不同做法,出现鉴定机构设置混乱,鉴定工作本身无章可循,暗箱操作,缺乏监督,甚至对同一事实出现反复鉴定,不同鉴定机构的鉴定结论相互矛盾的现象,严重影响技术鉴定的严肃性、权威性,已威胁到商业秘密侵权诉讼的公正审理,“它的确存在很多的问题”,{2}最高人民法院李国光副院长早在1997年就提出对如何组织技术鉴定,如何对鉴定结论质证采信进行改革。{3}
  “鉴定在每个国家的民事诉讼中都是一个重要的程序阶段,从报纸上有时还可以读到关于案情复杂、利害对立尖锐的案件发生所谓‘鉴定大战’的报导”。{4}因此,有必要就技术鉴定的现行立法及实践中存在的缺陷开展研究,并提出相应的完善措施。
  一、技术鉴定的立法滞后,亟待完善
  商业秘密诉讼涉及广泛而精深的自然科学技术领域专门性问题的事实认定,专业性、技术性极强,法官作为法律专家,虽精通法律和诉讼规则,但不可能同时熟悉、掌握所有案件所涉及的技术知识。因此为了解决与待证事实有关的各种专门性问题,必须求助于各行各业的专家采用多种技术手段来作出科学鉴定,为确认与待证事实有关的专门性问题提供必要的条件。{5}技术鉴定之于商业秘密诉讼的重要性已得到学术界和司法实务界的一致认同。
  虽然我国关于鉴定的法律、法规已制定了不少(如《医疗事故处理办法》、《精神病司法鉴定暂行规定》、《科学技术成果鉴定办法》),但是,考察其现状,不难发现,关于刑事诉讼方面的鉴定有较为系统全面的规定,而关于民事诉讼方面的鉴定规则却十分匮乏,技术鉴定方面的法律依据则更少,只能散见于《民事诉讼法》和最高人民法院的若干司法解释。
  《民事诉讼法》72条规定,在民事案件审理过程中,人民法院遇到专门性、技术性问题认为需要鉴定的,应交由法定的鉴定部门鉴定,没有法定的鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门进行鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。第63条规定,鉴定结论是七种民事证据之一,必须经查证属实,才能作为认定事实的根据。
  最高人民法院的若干司法解释对技术鉴定亦有规定,但极为零散而不系统完整。主要有:
  1.1992年7月14日,最高人民法院审判委员会第528次会议通过的,《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第73条,由人民法院负责调查收集的证据包括人民法院认为需要鉴定、勘验的。
  2.1998年6月19日,最高人民法院审判委员会第995次会议通过的,法释[1998]14号《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》3条第2项规定:下列证据由人民法院调查收集,应当由人民法院勘验或者委托鉴定的。第13条规定:一方当事人要求补充证据或者申请重新鉴定、勘验,人民法院认为有必要的可以准许。补充的证据或者重新进行鉴定、勘验的结论,必须再次开庭质证。第27条第1款规定:物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。
  可以看出,这些规定仅限于极为简单的原则性内容,而诸如鉴定机构设置、鉴定机构和鉴定人的资格及选择、鉴定人与法院的关系、鉴定人的权利义务和责任,以及监督和异议程序等最基本的规则和程序却均无规定,使得技术鉴定活动长期处于无法可依的状态,导致以证据形式存在于诉讼之中的鉴定结论的合法性、科学性和公正性难以保证。较易出现暗箱操作、操纵鉴定、重复鉴定等混乱局面,公众对技术鉴定产生了怀疑,引起了信誉危机,严重影响了司法活动的正常进行。
  另外,最高人民法院的有关文件和纪要对技术鉴定虽也有涉及,其中1998年7月20日最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对组织专业鉴定的做法作了较为集中和全面的归纳、探讨。{6}但是,其既缺乏权威性和相应的效力,又有许多值得商榷之处。
  为规范技术鉴定活动,保证鉴定质量,实现司法公证,在近期尚不具备制定统一的鉴定综合法或证据法的情况下,有必要先行制定相应的鉴定规则,以弥补目前立法滞后造成的法律空白。
  二、委托鉴定权的归属
  委托鉴定权的归属是指谁有权决定是否需要鉴定,以及由谁鉴定。
  根据《民事诉讼法》72条的规定,鉴定的决定权归属于人民法院,我们称之为法院委托、指定鉴定制度。《纪要》也采此观点,规定“人民法院可以根据审理案件的实际需要,决定是否进行专业鉴定”。《纪要》虽又同时规定,如果没有法定鉴定部门,可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定;协商不成的,人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门,也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定,但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。由于商业秘密诉讼涉及技术内容极为广泛,在绝大多数情况下都无现成的法定鉴定部门可供利用,故当案件审理需要进行技术鉴定时,首先应由法院就鉴定机构的选择征求当事人意见,由当事人先行协商,若无法达成一致,则由法院决定。这种做法虽强调对当事人程序权利的尊重,但由于民事诉讼双方处于直接的利益冲突和对立之中,实践中极难就鉴定机构的选择达成合意,通常最终由谁鉴定仍是由法院决定。
  为确保技术鉴定的公开、公正,部分法院已开始探索新的鉴定方式,如,上海法院要求鉴定机构提供10人左右的专家名单及专家简介,由法院将其交当事人,法院在当事人未提出回避和异议的专家中挑选数人组成专家鉴定组,由其对案件涉及的专业问题进行鉴定,{7}但鉴定决定权和鉴定人的选聘权还是在法院手中,并未改变法院委托、指定鉴定制度的实质。
  鉴定的决定权归属于人民法院的支持者认为,对于鉴定而言,最好还是由法院来决定并委托,理由有三点:一是在案件中多数情况下当事人对于事实的真相是了解的,对有关证据如何形成是清楚的。需要有专门知识的人提供意见来解决专门性问题的是审判人员。审判人员在根据常识无法对事实作出判断时才需要决定并委托鉴定。二是当事人委托鉴定并不见得有利于得到客观公正的结果,甚至可以说更容易产生对客观事实认识的偏差。产生偏差的常见的原因之一是当事人提供的鉴定所用材料来源往往是未经核实的,在此基础上作出的结论与案件事实不符。三是由于鉴定人直接接受当事人委托,事实上存在难以保持中立地位的因素。{8}
  然而,由法院享有决定和委托鉴定的权力,无异于剥夺了当事人聘请鉴定人的权利,此种做法在实践中造成的危害已引起人们的关注,其危害后果和存在的弊端主要表现为:
  第一,违背法官独立原则,难以使法官在审判中保持中立。
  “在实践中,许多案件甚至一些重要的案件(如邱满囤案等)之所以一审、二审的判决结果截然对立,就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同,做出的鉴定结论也完全不同。由于某一鉴定结论常常决定着案件的基本事实,因此结论的差异从根本上改变了案件的事实与判决。在鉴定部门众多、素质参差不齐的情况下,完全由法院聘请鉴定人,必然会在一定程度上使法院介入了对立的双方当事人的纠纷之中。显然法院并不比当事人具有更多的判断鉴定人优劣的能力与素质,完全由法院选择双方当事人都满意的鉴定人是困难的,甚至根本是做不到的。尤其当案件中的当事人分处两地时,法庭对外地的鉴定人根本一无所知,如果完全聘请本地的鉴定人,则外地当事人又不会相信这种聘请或指定是公正的。即使法院具有这种判断能力,在鉴定结论与一方差距大的情况下,该当事人是很难相信法院聘请的鉴定人是合适的,由此当事人对法院判决的公正性必然产生怀疑甚至不满。即使鉴定人作出的鉴定是公正的客观的,但只要对一方不利,那么不利的一方必然会认为法院在帮助对方聘请鉴定人。”{9}
  第二,由法院决定鉴定和聘请鉴定人,为司法腐败创造了有利条件。
  由于鉴定总是就商业秘密诉讼中的关键性的争议事实所做,而且,又由于我们已确立了鉴定结论的优先证据规则,因此,在商业秘密诉讼中鉴定结论对案件结果往往起决定性作用,直接影响案件的结果。而鉴定是由法院指定的鉴定机构籍由鉴定专家做出的,因而,若能通过法官安排倾向于己方的鉴定机构和鉴定专家,或者通过法官过早暴露对案件的预断或倾向,影响甚至由此而操纵专家和鉴定,就有可能获得对己方有利的鉴定结论。由哪个鉴定机构鉴定,选聘哪些人任鉴定人,成为当事人极为关注的焦点问题。“由法院保有此种权利,则法官想偏袓一方、甚至希望枉法裁判就变得很容易。实践中出现的个别法

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