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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中国侵权法二十年回顾与展望(上)
【作者】 冯建妹【分类】 侵权法
【期刊年份】 2001年【期号】 16(秋季卷)
【总期号】 总第16卷【页码】 49
【摘要】 中国侵权法在短短的二十年中完成了其现代化进程,走完了西万国家一百年所走的侵权法历程。本文对二十世纪最后二十年中国侵权法的理论研究、立法进程和司法实践从宏观方面作了较为全面的回顾和深入的考察,同时,对中国侵权法发展过程中的热点问题如医疗事故、肖像权侵权的认定、特殊侵权行为的免责抗辩、网络侵权等从微观角度进行了细致的剖析;最后,作者展望了中国21世纪侵权法的发展,指出二十一世纪的中国侵权法将吸收世界两大法系的优点,成为有史以来最完善的一部侵权行为法。本文目次如下:

  一、中国侵权法理论研究发展评析
  (一)侵权法理论研究概况
  (二)若干学术观点争鸣评析
  (三)中国侵权法理论研究发展评析
  (四)小结:中国侵权法理论研究的贡献
  二、中国侵权法立法二十年回顾与检讨
  (一)中国侵权法立法的现代化进程:宏观考察
  (二)中国侵权法立法缺陷检讨:微观剖析
  三、中国侵权法司法实践二十年回顾
  (一)司法解释评析
  (二)经典判例考察
  (三)小结
  四、二十一世纪中国侵权法展望
  (一)中国侵权法走向法典化
  (二)中国法官任重道远
  (三)中国侵权法学继续发挥其先导作用
  (四)结语
【全文】法宝引证码CLI.A.1172746    
  二十世纪最后二十年是中国法制建设蓬勃发展的二十年,中国侵权法正是在这样一个大环境中取得了突飞猛进的成就,在这二十年中,中国侵权法走过了从无到有,从初创到基本成熟的过程,完成了其现代化历程。本文试从侵权法理论研究、立法、司法实践三个方面对这一进程作一客观回顾与评析。
  一、中国侵权法理论研究发展评析
  (一)侵权法理论研究概况
  侵权法在西方发达国家尤其是英美法系是非常重要的一个部门法,所以理论研究也十分深入,每年都有大量专著文献出版。中国由于历史原因,很长时间内侵权法的立法和研究都几乎处于空白状态,80年代初的民法教科书上大多只有一章侵权行为之债。严格说来,现代意义上的中国侵权法的研究和发展不过是近20年的事情。
  80年代初,一些学者开始将西方侵权法的理论翻译到中国来。中国人民大学法律系1984年和1986年出版的《外国民法论文选》第一次较为系统地向我国法学界介绍了西方侵权法的基本理论,如过失责任、无过失责任、公平责任、抗辩、侵权行为的免责条款等。{1}在—些主要法学杂志上也开始陆续地出现一些评介西方侵权法的译文和论文,如《损害赔偿社会化与西方侵权法危机》、{2}《美国严格产品责任学说的演变》{3}等,{4}这些早期论文使得中国法学界得以初步了解西方侵权法理论,同时对于中国侵权法学研究起了非常重要的启蒙作用。
  在引进西方侵权法理论的同时,有少量学者开始对侵权法理论加以关注并针对中国实际中的一些损害赔偿问题加以研究。1981年《法学研究》第2期发表的梁慧星先生的《试论侵权行为法》一文以精练的语言介绍了侵权法的历史、两大法系侵权法发展概况以及现代侵权法发展的四个特征,在此基础上作者提出了一系列具有启蒙意义的主张,如“我国的侵权法应规定国家机关对其侵害公民和法人合法权利的行为负赔偿责任”,“应考虑规定对精神损害及其它非财产之损害也要适当予以损害赔偿”,“根据我国实际情况,我们不可能制定出非常详尽而严密的侵权法规范以至于把今后社会生活中可能出现的各种侵害行为包括无遗,因此有必要考虑在制订侵权法时规定公平原则这样的原则条款”。该论文是国内最早的一篇较为系统地研究侵权法的学术论文,其对推动我国侵权法立法和学术研究的重要作用是不容低估的,在1986年公布、1987年施行的《民法通则》中可以清楚地看到这些观点的反映。二十年以后再来读这篇经典论文仍然能够感受其对立法的指导意义和理论价值。在此之后,国内主要法学杂志开始陆续刊载一些研究中国侵权法理论和实践问题的论文,{5}开始了中国侵权法学研究的第一步。
  1984年第3期《法学研究》刊登了米健先生的《略论公害的民事责任》一文,提出“在釆用过失责任原则的同时也应当采用无过失责任原则”,由此导致了持续十多年的侵权法归责原则的大论战。这场论战,极大地激发了中国法学界对侵权法学的研究兴趣。自此以后,侵权法成为中国法学界最受关注的热门课题之一,侵权法学研究进入蓬勃发展阶段,出现了一大批优秀的侵权法学者,侵权法论文和专著。
  1986年西南政法学院的王卫国先生为民法研究生开设《侵权法》,这是国内较早的为研究生开设的侵权法课程。1987年,浙江人民出版社出版了他的个人专著《过错责任原则:第三次勃兴》,这是国内最早的一本侵权法专著。
  1988年吉林人民出版社出版了杨立新和韩海东的《侵权损害赔偿》,这本书以《民法通则》为基础,对司法实践中的侵权损害赔偿疑难问题做了较为深入的研究,对司法实践有很强的指导意义。后来杨立新先生专注于侵权法的研究,出版了一系列的侵权法著作,如1989年的《侵权特别法通论》、1991年的《疑难民事纠纷司法对策》、1991年的《精神损害疑难问题》和1996年的《人身权法论》以及《民法判解研究与适用》{6}等,从而成为中国侵权法学界最引人注目的一位法官学者。
  1992年中国政法大学出版社出版了王利明教授的个人专著《侵权行为法归责原则研究》,该书的出版将我国侵权法理论研究推上了一个新台阶。1993年王利明教授主编了《民法·侵权行为法》,这是中国第一本全面系统的侵权法教材,目前国内很多法学院将其作为民法研究生侵权法课程的教材。
  1995年中国社会科学出版社出版了张新宝先生的个人专著《中国侵权行为法》,该书既对中国十几年侵权法发展中所存在的理论和实践问题进行了深入探讨,又大量援引国外侵权法的理论和判例,令人耳目一新。同时张新宝先生对于隐私权和名誉权也有独到研究,并于1997年分别出版了《隐私权的法律保护》和《名誉权的法律保护》两本专著,是我国侵权法学界研究隐私权和名誉权最为深入的著作。同时,作者的一些相关论文也对中国侵权法理论研究的发展期了重要的推动作用。
  在精神损害赔偿领域,关今华和庄仲希同志作了较为系统和深入的研究。1992年人民法院出版社出版了他们合著的《精神损害赔偿原理和实务》,这是我国第一本有关精神损害赔偿问题的专著。1996年人民法院出版社又出版了关今华的《精神损害赔偿的认定与赔偿》一书,该书对我国精神损害赔偿中的一些热点问题进行了研究。
  我国台湾学者王泽鉴教授的丛书《民法学说与判例研究》对于中国大陆侵权法研究也有很强的指导意义,书中的一些经典论文如《侵权行为法之危机及其发展趋势》、{7}《雇佣人无过失侵权责任的建立》,{8}无论是独特的比较法的法学研究方法还是翔实的国外立法背景资料对大陆侵权法学者和侵权法学的影响都是深远的。
  在中国当代法学界,梁慧星先生对于中国侵权法的发展所起的作用是独特的,需要单独加以研究。梁慧星先生并没有出版过侵权法的专著,但是对于中国侵权法和侵权法学的贡献是巨大的,每一个研究中国侵权法和侵权法学发展史的学者都有必要研究其作品,了解其学术观点。我以为,梁慧星的贡献主要表现在以下四个方面:
  (1)梁慧星是最早研究侵权法的学者,《试论侵权行为法》一文是开山之作,其学术价值如前文所述,在以后的20年中,他撰写了一系列侵权法的论文,如《论制定道路交通事故赔偿法》、《论产品制造者、销售者的严格责任》、《医院的艾滋病病毒感染诊断是否侵害名誉权》等。{9}这些论文中提出的观点在学术界被广泛引用,对于立法和司法实践也有很强的影响力。同时梁慧星先生还翻译了一些作品,如《法国1985年公路交通事故赔偿法》、《论专家的民事责任》、《德国的专家责任》等,使学界能够了解相关领域的国外法以及学术观点。
  (2)最早尝试用判例研究法来研究侵权法并积极推动这一方法。1989年第4期《法学研究》新增“判例分析”专栏,并发表梁慧星先生《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》,这是最早的一篇对判例进行学理研究的文章。1991年第3期《法学研究》正式开辟“判解研究”专栏,除将以前的判例研究并入该栏,又增加对司法解释的评析。1991年第5期《法学研究》又发表了梁慧星先生《道路管理瑕疵的赔偿责任一大风吹断路旁护路树砸死行人案评释》一文,该文再次用判例研究法对法官在这一案件中所创制的规则进行了深入的考察评析。正是由于梁先生坚持不懈的倡导和努力,判例研究法才得以在中国侵权法学界得到重视,并渐渐成为一种与纯粹的理论研究地位相同的基本研究方法。
  (3)为侵权法研究提供了方法论的指导。1995年中国政法大学出版了梁慧星先生的个人专著《民法解释学》。该书的面世,“不仅使我国法学界对这一领域的研有了一个更高的起点和系统理论的指导,更为重要的是推动和促进了法学研究方法的拓展与更新”。{10}梁先生在该书第三编结合司法实践对各种解释方法的运用作了详细剖析。以第11章第4节为例,作者从对《民法通则》123条的来源的考察,运用法意解释方法得出“《民法通则》123条有立法者的消极意思:将不可抗力排除于免责抗辩之外,亦即该条之立法本意为仅以受害人故意为唯一免责事由”的观点。{11}这一结论澄清了学术界长期以来对123条免责事由的争论。书中对具体解释方法运用的这种细致的介绍,既能帮助学者运用这些方法来研究侵权法疑难问题,理清思路,同时为法官解释法律提供了方法上的指导。
  (4)从1994年开始,梁慧星先生开始主编出版大型丛书《民商法论丛》。这套丛书目前已经出到第20卷,是现代中国民商法领域中最具代表性和权威性的刊物。该丛书几乎每一卷都收入了一些高水平的侵权法的论文,这些论文既有对国内急需解决的实践问题的探讨,又有西方最新侵权法评析,使读者能够在了解中国侵权法动态的同时感受域外风采。九十年代以来,梁慧星先生主编的“中国民商法专题研究丛书”则出版了很多侵权法专著,如《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》、《船舶侵权行为法基础理论问题研究》、《产品责任法律制度比较研究》、《现代侵权损害赔偿研究》、《环境侵权法》等。这些侵权法专著的出版,大大提升了侵权法理论研究的水平,使中国侵权法学研究真正走向学术化、专业化、深层化。
  (二)若干学术观点争鸣评析{12}
  1.无过错责任与严格责任、绝对责任
  对这三个侵权法上的基本概念,直到目前中国侵权法学者尚未达成共识。孔祥俊先生认为,“各国对无过错责任的称谓不一,如德国称危险责任,英美法称严格责任或无过错责任,但基本含义相同”。{13}王利明先生认为,“严格责任不同于无过失责任,因为严格责任虽然严格,但非绝对。无过失责任都以保险的存在为前提,而在严格责任中,并不一定要考虑一方是否有投保的事实。”{14}张新宝先生则注意到了美国学者在其著作中交替使用严格责任和无过错责任这两个概念的事实,但是认为两者仍然有一些区别,严格责任这一概念主要运用于英美侵权行为法,而在大陆法系侵权行为法中更多地使用无过错责任这一概念,并认为,严格责任与绝对责任也有一定区别。{15}
  之所以我国侵权法学界对无过错责任与严格责任、绝对责任存在认识上的不一致,一是由于这些概念都是从西方引进的,翻译中难免出现理解上的分歧。二是随着侵权法的发展,严格责任的概念、适用范围、免责条件等也在相应发生变化。而不同的学者着眼于不同的时代和领域,因而得出不同的结论。
  要得出一个较为客观的结论,必须对这些概念作一个历史的考察。严格责任、无过错责任、绝对责任的英文分别是:strict liability,liability without fault,absolute liability。
  在传统的英国法中,可以发现的最早的严格责任的适用是在动物造成的损害赔偿案件中。1868年的Rylands v. Fletcher一案将严格责任扩大到高度危险活动致人伤害的领域。{16}1963年加州在Greenman v. Yuba Power Prods. In.一案中,首次确立了产品责任的严格责任规则,法官Traynor将严格责任扩大到缺陷产品的制造者。{17}目前,严格责任在美国侵权法上的主要适用领域是:野生动物、缺陷产品和高度危险活动致人损害的案件。
  关于无过错责任、严格责任、绝对责任的概念,比较流行的观点是三者是可以互相替换的。如美国法学院最流行的教科书之一,Steven L. Emanuel的《侵权法》在第13章严格责任的一开头就对严格责任作了定义:Such liability is sometimes called “liability without fault” or “absolute liability”. However, the more commonly — accepted term, and the more descriptive one,is “strict liability”。{18}另外一位著名的侵权法学者 Dan B. Dobbs教授在他2000年最新出版的侵权法中,也非常明确地阐述了这两个概念,严格责任就是无过错责任(Strict liability is liability without fault)。{19}
  最后,我们来看一下西方最权威的最新版的法律词典《Black's Law Dictionary》对这几个概念的解释。为避免翻译过程中出现误差,笔者在此直接引用原文,该词典对严格责任的解释是:“Strict Liability——liability that does not depend on actual negligence or intent to harm, but that is based on the breach of an absolute duty to make something safe. Strict liability most often applies either to ultrahazardous activities or in products — liability cases. Also termed absolute liability, liability without fault”。{20}如果去查无过错责任与和绝对责任的定义,词典又将你带到同样的严格责任的词条解释下。
  可见,在美国侵权法的文献上,无过错责任、严格责任、绝对责任三个概念在绝大多数时候是作为同义词使用的,其中严格责任的概念又更为流行。不过,虽然通说认为这三个概念并无区别,但是也有学者持有异议。他们认为,法院在一个判决里替换使用严格责任和绝对责任,并将两者作为同义词容易造成混乱,事实上,很多时候严格责任并不是绝对的。因此有必要将严格责任区别于绝对责任。{21}
  2.侵权法的归责原则
  中国侵权法的归责原则是近二十年中中国侵权法学者一直争论不休的一个基本侵权法理论问题。《民法通则》的颁布和施行并没有结束争论,相反,由于理解和解释的角度不一,反而使争论更为激烈。所幸的是,中国侵权法学界对于侵权法的归责原则长期的争论并没有阻碍侵权法的发展,而是导致了理论的繁荣。零碎地来分的话,关于中国侵权法的归责原则至少有九种观点,{22}归纳起来,主要是三种学说:
  (1)一元论。代表学者是王卫国教授和张佩霖教授。王卫国教授早在八十年代中期就在其硕士论文“过错责任原则的第三次勃兴”中提出:“未来的中国式民事责任体系只有一个归责原则,这就是过错责任原则”。{23}九十年代初,张佩霖教授在“也论侵权损害的归责原则——驳无过失责任原则”一文中再次提出归责原则一元论,他说:“从理论上讲,迄今为止还没有过任何一个法律部门或法学理论中存在这样一种现象,即:两个互相对立和排斥的原则同时适用于同一法律部门或同一范围的法律关系。比如婚姻法,既有了一个一夫一妻的基本原则,就绝不可能再有一个什么一夫多妻的原则也适用于婚姻法。同样的道理,民事侵权责任法中既有了过错责任原则,它就绝不可能再有一个与之互相对立和排斥的无过失责任原则。”{24}
  (2)二元论,主张者颇多,认为中国侵权法归责原则体系应有过错责任原则和无过错责任原则共同组成。{25}
  (3)三元论,又分两种。一种以王利明教授为代表,认为我国侵权法归责原则体系应有过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则组成。{26}第二种三元论则主张我国侵权法归责原则体系应有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则组成。{27}第二种三元论事实上也为中国的司法实践所接受。
  中国侵权法学者之所以对归责原则有如此大的分歧,主要是因为对过错推定原则和公平责任原则是否是归责原则存在分歧。至于无过错责任原则,在多年的司法实践中已经得到承认,绝大多数学者都认为无过错责任原则是我国侵权法归责原则之一。
  3.过失相抵与混合过错
  过失相抵是各国侵权法中一项重要规则,它是指在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下,如果对于损害的发生或扩大受害人也有过错时,可以减轻加害人的赔偿责任从而公平合理地分配损害的一种制度。
  各国对过失相抵的称谓有所不同,德国法称与有过失,英美法谓比较过失,日本法称过失相杀。我国学者多称之为混合过错,但对于混合过错和过失相抵是否同一概念,学术界不无争议。一种观点认为两者有根本区别,“混合过错表现的是过错的形态,或为一种侵权行为形态,而不是指责任的结果或赔偿的方法。而过失相抵在民法上只是作为赔偿的原则和方式而存在的。”{28}另一种观点则认为两者没有区分之必要,“处理混合过错所致损害的规则是过失相抵,二者是一个制度(受害人过错作为抗辩)的两个部分或说两个角度的认识与表述。混合过错是从损害发生的原因来认识这一制度,而过失相抵是从处理的结果来认识这一制度的。”{29}
  笔者认为,过失相抵与混合过错并非同一概念,而是有明显区别的:(1)混合过错是一种过错形态,也是一种侵权形态,过失相抵则是一种赔偿原则或规则、一项侵权赔偿制度,是在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下,由于受害人对于损害的发生也有过错而减轻加害人的赔偿责任,明确地说是减少赔偿数额。(2)混合过错是一种法律事实,过失相抵是调整这种法律事实的法律规则。(3)混合过错的概念主要在一般侵权行为中适用,过失相抵适用于所有侵权行为。(4)混合过错早在罗马法中即有规定,过失相抵则是近代侵权法发展的产物。
  4.在高度危险作业致人损害应承担无过错责任的案件中是否可以适用过失相抵?也即,受害人过失是否可以作为减责抗辩,是否可以成为减轻加害人赔偿责任,减少赔偿数额的抗辩事由?
  关于高度危险作业致人损害无过错责任领域是否适用过失相抵各国立法有较大差异,在法国、德国,过失相抵可以适用于所有加害人负无过错责任的场合,当然也适用于高度危险作业致人损害。在西班牙,由于受害人过失可以构成免责抗辩,所以一般不适用过失相抵。在我国,《民法通则》对此未加规定,学术界看法不一。一种认为过失相抵是过错责任的内容,是以过错为前提的、与无过错责任互不相容,既然高度危险作业致人损害适用的是无过错责任,就不能再适用过失相抵。{30}另一种观点则认为过失相抵与无过错责任并不予盾,而且适用过失相抵还能体现民法公平原则。{31}笔者赞同后一种观点,理由如下:
  首先,过失相抵与混合过错不同,它是作为赔偿规则而不是一种侵权行为形态存在的。因此,从理论上讲,应当是可以适用于所有侵权损害赔偿领域,不论是一般侵权行为还是特殊侵权行为所致损害,正如史尚宽先生所述:“过失相抵,为基于赔偿制度之公平分担及支配债权债务关系之债诚信原则之一具体表现,即不得以自己过失之损害转嫁于他人。其范围,不限于侵权行为及债务不履行,而是及于一切损害赔偿,纵然义务人负有无过失责任也不例外。”{32}
  其次,适用过失相抵与无过错责任并不予盾。所谓无过错责任指的是不考虑加害人有无过错而不是不考虑受害人的过错。当高度危险作业致人损害时,作业人依法应承担无过错责任,这种加重加害人责任的立法目的在于强化对受害人的保护,使受害人能得到最充分的补偿。但适用无过错责任并不意味着法律就可以宽恕或者纵容受害人的过错。过错始终是民事责任制度中一个最起码的衡量标准,如果受害人应尽某种注意但因疏忽大意或过于自信而未予注意(如受害人未注意信号违章穿越人行道)遭受损害时,受害人本人对于损害的发生和后果均应负担相应的责任,受害人的过失当然可以成为加害人减责抗辩的事由。因此,在高度危险作业致人损害领域适用过失相抵不但不会与无过错责任发生矛盾,相反,还会起到促使受害人谨慎地、积极地避免损害发生的良好作用。
  第三,《民法通则》虽末明确规定在高度危险作业致人损害领域应适用过失相抵,但司法实践正在较广泛的范围内适用这一规则来处理具体案件,其中较为典型的即是交通事故领域。
  第四,反对在高度危险作业致人损害领域适用过失相抵的主要理由之一就是认为用受害人的过错与加害人的无过错进行比较或相抵是不合逻辑的,也是无法操作的。这个理由确实是在高度危险作业致人损害领域是否可适用过失相抵的一个重大理论障碍和实际操作难题。不过,这一障碍和难题并非不可逾越和无法解决。英国侵权法学者Fwersk 教授对此作了以下两种合乎逻辑的解释:“1.在此情形下,用以比较的当然不再是严格责任中的无过错和受害人的过错了,而是两者对于损害的因果关系的强度。无过错与过错固然不可比较,但若均转化为因果关系的强度则是合乎逻辑的比较了。2.比较过失追求的归根到底是个公平的问题,故在严格责任的无过错在逻辑上无法与受害人的过失相比时,就无须再比了。只要法官依比较所遵循的公平分担损失、确定责任的原则指导了责任的负担,不就达到了法律所要求的目的了吗?”{33}
  可见,在高度危险作业致人损害领域适用过失相抵不仅不会与无过错责任发生矛盾,反而能促使受害人和加害人双方都积极谨慎地预防损害的发生,而且过失相抵的适用充分体现了公平原则的要求,也符合侵权法公平合理地分配损害的宗旨。
  (三)对中国侵权法理论研究的评析
  回顾中国侵权法学研究20年的发展历史,可以看出,中国侵权法学研究已经从八十年代初期的摸索初创阶段慢慢走向成熟。在我国侵权法学研究早期,大量资料来源于西方侵权法,由于西方侵权法的理论本身就十分复杂,博大精深,加上翻译过程中一些错误,使得中国侵权法理论在很长一段时间里相当混乱,对侵权法的一些基本概念和几乎所有重大理论问题都存在争议。到九十年代初期,虽然很多问题如无过错责任和严格责任、绝对责任等是否是同一概念,混合过错是否就是过失相抵,过失相抵是否可以适用于无过错责任原则领域,中国侵权法究竟有几个归责原则等问题仍然存在争议,但是研究水平明显提高,并在研究中结合中国实际情况,创建了一些具有中国自身特点的中国侵权法理论。
  至于从九十年代以后中国侵权法学的发展则完全可以用突飞猛进来描述。其表现在总体上看是整个侵权法学术研究呈现出一派百家争鸣、蓬勃发展、成果累累的可喜状态。具体来说,中国侵权法学的发展表现为以下几个方面:
  1.每年都有侵权法专著、教材和侵权法案例出版,论文更是不计其数。研究领域和范围大大拓宽,研究深度大大提高。
  2.判例研究蔚然成风。在梁慧星先生为首的学者的推动和带领下,中国侵权法学者开始普適重视判例研究这一研究方法的重要作用。除每年出版的各种“以案说法”一类的面向全社会,的普及性侵权法读物外,有为各种层次的侵权法教学而配套编写的侵权法案例教材,{34}还有很多判例研究的专门著作。{35}另外,各类法学刊物上也经常发表研究侵权法判例的文章。
  3.注重对国外侵权法的系统介绍和研究。九十年代,我国出版了不少中文版的研究国外侵权法的著作,{36}特别值得一提的是,法律出版社1999年开始出版发行一些优秀的英文版的西方侵权法著作(如Edward J. Kionka的《侵权法》,Jerry J. Phillips的《产品责任》),使中国读者第一次有机会接触到原汁原味的由中国正式出版的英文侵权法著作。
  4.在注重纯理论研究的同时,关注社会生活和司法实践中侵权法的焦点问题。以医疗纠纷领域为例。从八十年代末以来,大量学者呼吁医疗事故的处理应适用《民法通则》。笔者参与撰写的《病人的权利》一书的出版对于唤醒病人的权利意识,引起社会各界对病人权利的重视,推进医疗事故领域侵权法的发展起了重要作用。这本仅18万字的小册子在相当一段时间内成了病人维护自身合法权益的最有效的武器。这本书用最简洁的语言告诉读者,卫生厅、卫生局不是唯一的处理医疗纠纷的地方,病人在遭受损害后可以直接向法院起诉要求赔偿;是否医疗事故并不是决定是否可以得到赔偿的依据,法院审理医疗赔偿案件是看医院是否有过错,不是医疗事故,但是有过错就要向受害病人赔偿。九十年代以来,病人得到赔偿的成功率大大提高与学者的呼吁和努力是分不开的。
  5.对侵权法上的新问题和司法实践中出现的各种新型侵权案件予以充分关注。人格尊严权和一般人格权是中国侵权法学界最近几年才予以关注的新问题。在一些侵权案件中,法官们根据其法律意识清楚地感觉到侵权行为的存在,但是没有办法认定是侵害了何种权利。如医院或者殡仪馆发错尸体的案件、医院误诊病人患有爱滋病等。学者们对这些案件进行研究的结果是:在各种具体人格权如姓名权、名誉权、肖像权等权利之外,还有一种抽象的一般人格权,有的学者称之为人格尊严权。按照王利明、杨立新的观点,一般人格权“是指公民和法人享有并且决定具体人格权的一般人格利益。此种一般人格利益具体体现为公民和法人依法享有的人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严”。{37}
  正是由于侵权法学者的呼吁,近年来才出现了一系列侵害一般人格权的案件。如江苏一消费者因为肯德基餐厅没有提供中文帐单而诉肯德基有限公司侵害知情权和人格权案;陕西宝鸡发生的“人狗同餐案”;{38}徐高诉北京燕莎中心凯宾斯基饭店案;{39}南京方华在离婚时发现其抚养了17年的儿子不是自己亲生儿子而诉其妻损害赔偿案。{40}
  (四)小结:中国侵权法学理论研究的贡献
  自从八十年代以来,中国侵权法学理论研究的不断发展和完善大大推动了中国整个法律体制的发展和完善,指导了司法实践,尤其在那些没有明文法律条款可依的场合,侵权法的理论为法官审理案件提供了依据。同时侵权法理论研究也启蒙了中国的广大百姓,唤醒了他们的权利意识,增强了全社会的法制意识。二十年来,中国的侵权法学者在探索着、呼吁着,法官们在实践着、努力着,两者的共同努力将中国侵权法推入了一个崭新的时期,使侵权法成为中国法律部门中发展最快的部门法之一。
  二、中国侵权法立法二十年回顾与检讨
  (一)中国侵权法立法的现代化进程:宏观考察
  虽然在建国后我国有关部门如铁道部、交通部就曾经颁布过《铁路商务事故损害赔偿处理细则》、《海事处理暂行办法》等法规,而且从1954年开始全国人大就着手制订我国的民法典,但是接下来的政治运动使建国后刚刚起步的法制建设受到了毁灭性的打击。所以,严格说来,真正的中国现代侵权法立法是从1978年12月党的十一届三中全会以后开始的。
  1978年12月,十一届三中全会提出要健全社会主义法制。在这一精神指导下,全国人大常委会成立了民法起草小组。经过多年酝酿和讨论,最终形成了《中华人民共和国民法通则》并于1986年4月12日由全国人民代表大会第四次会议正式通过,于1987年1月1日实施。《民法通则》的颁布,是我国法制建设中一件大事,“宣告了中华人民共和国侵权行为法的诞生”。{41}《民法通则》第6章对侵权的民事责任作了较为系统和全面的规定,有侵权普通法的性质。第6章共用23个条款对我国侵权法的归责原则、一般侵权行为的形式及其责任认定、特殊侵权行为的形式及其责任认定、赔偿原则、侵权民事责任的承担方式等侵权法的基本问题作了规定,初步形成了我国现代侵权法的基本框架。虽然我国九十年代经济的迅猛发展使得《民法通则》的缺陷不断暴露,但是“《民法通则》关于侵权行为的规定,在当时的情况下,已经达到了相当的程度,使中国的侵权行为法有了较好的成文法基础,为今后有更大的发展,奠定了基础。”{42}
  《民法通则》颁布以后,中国在此基础上制订了一系列的侵权特别法。从1988年到1998年十年间,全国人大颁布了104部单行法律。这些法律绝大多数都包含有侵权法条款,如《义务教育法》第16条,《森林法》第37条,《草原法》第18条,《矿产资源法》第30条,《海上交通安全法》第23条、第40条,《档案法》第24条等。这些侵权特别法条款对完善我国的侵权法起了重要作用。鉴于这些侵权特别法规范数量众多,笔者在此仅就其中一些较为重要的侵权特别法规范加以总结评析。
  1989年4月4日《行政诉讼法》由第七届全国人民代表大会第二次会议通过,1990年10月1日起正式施行。该法共75条,其中第九章“侵权赔偿责任”是对《民法通则》第121条国家赔偿责任的特别规定,属于侵权特别法规范。{43}该法第67条规定“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿”。第68条则明确“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用”。第69条规定“赔偿费用,从各级财政列支”。《行政诉讼法》的试行,从总体上看,“是中国法律发展史上一个值得纪念的事件,它的意义不仅仅在于一个新制度的确立,而且在于传统文化观念的变化”。{44}从侵权法研究的角度看,由于它在再次赋予“民告官”以法律依据的同时对如何进行行政诉讼作了具体规定,因而对《民法通则》第121条起了相当重要的补充和完善作用,使得《民法通则》第121条确立的国家赔偿制度得以在司法实践中操作。
  虽然《行政诉讼法》第九章既有程序法的内容,又有实体法的内容,但是从总体上看,该法仍然是一部程序法,因此迫切需要一部实体意义上的国家赔偿法。经过几年的努力,《中华人民共和国国家赔偿法》于1994年5月12日由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,自1995年1月1日起施行。“该法是我国第一部侵权行为特别法,也是关于国家赔偿的基本法。”{45}《国家赔偿法》对《民法通则》作了以下两方面的补充和完善:1.明确了公民的人身自由权是公民人身权之一,根据《国家赔偿法》第3条第1款和第2款的规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的,受害人有取得赔偿的权利。2.《国家赔偿法》对残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿标准作出了具体规定。第27条第2款规定侵犯公民生命健康权的,造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费,以及残疾赔偿金,残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。第3款规定“造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费”。这两个项目的赔偿金是在吸收《道路交通事故处理办法》的成功经验的基础上规定的,是对《民法通则》第119条的补充。当然,该法也存在一定缺陷,如对间接损害和精神损害的赔偿问题未做规定。对公有公共设施导致他人受到伤害未予涉及,而从中国对公共设施的设置与管理情况及发生损害后的实际赔偿情况看,把公有公共设施因设置与管理有欠缺所造成的损害完全置于国家赔偿之外的作法不尽合理。{46}
  1991年9月22日国务院发布,1992年1月1日起施行《道路交通事故处理办法》虽然只是一个行政法规,但是它在中国侵权法发展进程中却占有重要的地位。究其原因,一是因为到目前为止,它仍然是我国处理道路交通事故的特别法。二是因为它扩大了《民法通则》规定的赔偿范围。《道路交通事故处理办法》第36条规定的损害赔偿的项目包括:医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。这一条款原来《民法通则》第119条规定的赔偿项目外,又吸收西方国家的立法经验,增加了死亡补偿费这一项目。三是对各项赔偿项目制定了具体的赔偿标准,便于司法实践中的具体操作。《道路交通事故处理办法》第37

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