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【期刊名称】 《法律科学》
对侵犯肖像权认定的思考
【副标题】 兼谈《秋菊打官司》的官司【作者】 王兰萍
【分类】 侵权法【期刊年份】 1995年
【期号】 6【页码】 90
【全文】法宝引证码CLI.A.1115109    
  
  肖像是公民形象的客观再现,表现着公民个人的形象,是其神采风貌的真实写照。因此,它是公民人格的外在表现形式,是公民人格权利的对象之一。肖像的表现形式是多种多样的,可以是照片、画像,也可以是雕塑等。只要能够客观地表现特定人的具体的形神,并且画面是以表现该人物为主体的,都可称为肖像。对于《秋》片官司,有人认为,原告贾佳花在公共场所售卖商品,其置身于社会公众之中,形象公开,其肖像被拍入镜头是偶然的,是不特定的,不具有不可替代性,倘若贾不在现场,换了别的公民也同样会被拍入镜头。当然,对拍摄人来讲,拍不特定的任何公民都可以,但是,一旦将贾拍入,其形象就由公众视野中的不特定,而变为影片中的特定肖像。用拍公众之中的不特定人取代已拍就的贾的形象,否认贾在影片中的形象属肖像性质,难以自圆其说。
  肖像权受法律保护。我国《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”按照宪法的规定,享有人格尊严是每个公民的基本权利,是一种神圣不可侵犯的人权。我国《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”《妇女权益保障法》第38条规定:“妇女的肖像权受法律保护。未经本人同意,不得以营利为目的,通过广告、商标、展览橱窗、书刊、杂志等形式使用妇女肖像。”肖像权是公民依法享有的以肖像所体现的人格利益为内容的权利。
  肖像权属人身权,其内容表现在以下三个方面:第一,肖像的创制权。公民有权决定是否创制自己的肖像,也就是有权决定是否允许他人通过某种形式再现自己的形象。是否再现自己的形象是公民的专有权,未经本人许可不得擅自创制他人的肖像。肖像的创制权亦可谓肖像的再现权。第二,肖像的占有权。公民有权拥有自己的肖像,未经肖像权人许可,他人不得拥有该公民的肖像,也不得侮辱性地损坏他人的肖像。第三,肖像的使用权。公民有权决定使用或不使用自己的肖像。这里的使用包括对肖像的复制、展播,也包括用于特定目的的宣传,如宣传某种产品等。作为法律赋予公民人格尊严权利之一的肖像权,是神圣不可侵犯的、绝对的、无条件的。在使用他人肖像时,只要未经肖像人许可,不论出于善意还是恶意,均成立肖像侵权。对于《秋》片官司有人认为,制作人主观上没有恶意,客观上也未丑化贾的形象,因而属于善意使用贾的肖像,不属肖像侵权。这种观点显然难与法理相容。肖像权既然是一种绝对权,那么即无所谓有善意使用恶意使用之分,只是在恶意使用他人肖像时,客观上会造成肖像人名誉损害,如:故意将他人肖像涂抹并公之于众,故意当众毁坏他人肖像,以侮辱肖像权人等。在这种情况下,既侵犯公民的肖像权,又侵犯公民的名誉权,属于复合侵权,而非单一侵害肖像权,行为人既要承担肖像侵权的法律责任,又要承担名誉侵权的法律责任。
  肖像权的内容决定侵害肖像权的形式。概括地说,凡是未经本人同意,占有、再现和使用他人肖像,都属于侵害肖像权的行为。我国民法通则规定:未经本人同意,不得以营利为目的使用公民肖像。对此有人认为,以营利为目的使用公民肖像为侵害肖像权的构成要件,如果行为人不以营利为目的使用他人的肖像,就不构成侵害肖像权。《秋》片一审法院正是缘于此判决原告贾桂花败诉。我认为,这种观点值得商榷。未经本人同意,以营利为目的使用公民的肖像是较为常见的、严重的侵害肖像权的行为,但不以营利为目的,未经本人同意使用公民的肖像,也应构成侵害肖像权。从国外看,对肖像权的立法有的明确规定是一种权利,有的并没有明确规定;对肖像权的保护有的侧重于肖像权的人格利益,有的侧重于肖像权的财产性。如美国早期法律就规定可以对侵害肖像权提起损害赔偿。Branhill法官在1935年“Flake V.Greensboro News Co”一案的审理中说:“我认为如同被告出版了原告的文学作品则原告即享有财产权一样,原告对肖像也享有财产权。基于这种权利,她可以阻止被告为商业上的目的(Connereial purpose)使用其外貌。如果把她作为模特儿来接受拍照,则该权利即被让与。但是,如果她的外貌(Face)或肖像(Protralture)有了价值,那么在使用权未被让与之前,该价值未属于他所有。”[1]如果对肖像权的保护偏重于其财产性,那么不以营利为目的使用公民肖像,也就不构成侵权,因为不以营利为目的使用,并不是为了利用
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