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【期刊名称】 《法律科学》
对“法不禁止便自由”的重新审视
【英文标题】 Examining Again Into The Doctrine Of FREE UNTIL PROHIBITED BY LAW
【作者】 刘星【分类】 法理学
【期刊年份】 1995年【期号】 5
【页码】 8
【全文】法宝引证码CLI.A.1115094    
  
  “法不禁止便自由”是指:如果法律没有禁止,人们便可以自由选择行为模式,并且在选择行为模式后不负任何法律责任。从罗马法学时代开始,这一原则或观点在相当长的一段时间内为某些国家所接受。例如,1789年法国《人权宣言》第5条规定:“法律只能禁止有害于社会的行为;凡是法律不禁止的,都是许可的。”1791年《法兰西共和国宪法》规定:“凡未经法律禁止的,都不得加以取缔。”在我国,近年来人们亦认为这是法学的一个重要原则,于是,在法学理论和法律实践中,这一“原则”时常成为某些观点或行为的论证基础。但是,随着现代法律制度的发展及复杂化,尤其是面对我国目前的法律现实,无论从立法学、法律实践,还是从法理学来看,都需要对这项“原则”或观点进行重新审视。
  一
  在我国,法律规范一般是以立法机关和最高行政机关制定的规则(如法律和行政法规)为表现形式的。通常情况下,人们如果想要知道自己的具体行为是否会与法律规范发生冲突,便会查找这些规则的明文规定。但是,由于法律规则相对于发展变化了的社会来说具有一定的滞后性,立法者本身的预见能力具有一定的局限性,以及人们在不同时期、不同环境和在不同价值观念的影响下对法律规则的认识具有一定的差异性,这些规则就会产生一定的漏洞与模糊。
  在法律规则出现漏洞的情况下,法律规则时常表现为对某些行为模式本应作出规定而未加以规定。这些行为模式针对法律制定者的价值取向或主观意愿而言,应当或者必须是予以否定和禁止的。如果立法者能够预见这类行为模式并且立法时在技术上不存在不完善的地方,则会对之作出明确的规定。例如,对于法院离退休审判人员能否担任自己审理过的民事案件的上诉审、再审的一方当事人的委托代理人这个行为模式,我国有关法律规则并未作出明文规定。但是,从有关法律的立法精神和立法目的来看,这种行为可以认为是应予禁止的。因为这种行为仍然可能影响案件的进一步的公正审理,代理人会不顾一切地坚持自己在原审中的审判观点,在再审等这些已说明原审有一定问题的审理中,情况更是如此。而且,无论是担任原审败诉一方的代理人还是担任原审胜诉一方的代理人,均会有损人民法院的公正形象(注:最高人民法院在法(民)复(1990)1号批复中已明确规定禁止这种行为)。
  在法律规则出现模糊的情况下,法律规则则会表现出对某种行为模式似乎不置可否的状况。但是,一方面,在某些情况中,针对立法者的立法原意而言,这些规则经过解释其具体含义是比较明确的。例如,对于安乐致他人死亡的行为,我国刑事法律规则似乎是不清楚的,因为这种行为与一般的故意杀人行为有着明显的区别,所以需要解释前者是否属于后者。而根据立法原意进行解释即可明确这些规则规定的故意杀人行为包括前者。所以,在现阶段,可以认为我国法律规则是禁止安乐致他人死亡这种行为的。另一方面,在某些情况下,由于社会状况的复杂变化以及日常语言的复杂变化,法律规则似乎应具有比立法原意更为广泛的含义,这些规则必须经过解释从而具有一种与社会需要相适应的明确含义。例如,我国民事法律规则明文规定:公民的名誉权受法律保护,禁止用侮辱或诽谤等方式损害公民的名誉权。但是这些规则并未明确规定死亡人的名誉是否受法律保护,换言之,从有关的法律规则的语词来看,死亡人是否属于“公民”,死亡人是否享有名誉权,似乎是不清楚的。如果死亡人属于“公民”或者死亡人享有名誉权,那么就会明确得出法律规则明确禁止损害死亡人的名誉。如果死亡人不属于“公民”或者死亡人不具有名誉权,则谈不上法律是否禁止损害死亡人的名誉。然而,从直接的语词上看,以及从这项立法的立法原意来看,可以认为,似乎难以确定“公民”的指称对象包括死亡人以及死亡人具有名誉权。但是死亡人的名誉有时与其后代、其他亲朋好友的合法利益有着密切关系,有时甚至与集体乃至整个社会的利益有着重要关系。因此,对法律规则似乎应当作出灵活的较为宽泛的解释,即认为有关规则包含禁止损害死亡人的名誉的含义(注:最高人民法院在(1988)民他字第52号批复中已明确规定,死亡人的名誉权应当依法受到保护)。正是经过解释的过程,法律规则就会明确对某种行为模式是否有禁止的含义。
  从法律的漏洞与模糊可以看出,立法机制在一定意义上需要具有开放性,换言之,法律规则的含义在特定情况下完全可能不随立法机关制定法律程序的完结而明确固定下来,这需某种特定方式(如立法解释或司法解释)使之不断明确与清晰。正是因为立法机制具有某种开放性,而且只要法律解释结论尚未出现,解释涉及的行为是否自由就是不能断定的,所以,将法律规则的禁止性规定局限在法律条文的明文规定之中是片面的。应当而且必须从立法机制的动态过程完善对禁止性规定的理解。
  二
  如要说立法机关制定的法律规则是我们理解法律规定的必要前提,那么适用法律的实践则是我们理解法律规定的必要补充。可以发现,一方面,由于法律的灵活适用,立法制定的明确规则经过法律适用后有时会出现与原规定略有区别的结果;另一方面,在立法出现滞后状况时,法律实践有时则会慎重地推进法律制度的稳健发展并以此为立法提供富有参考价值的现实资料。因此,只关注立法制定的明确规则而忽略法律适用的实际运作,亦会导致对禁止性规定的片面认识。从我国的法律实践来看,法律适用者在必要时并在法律制度的基本框架内作出过灵活的法律适用,并以此完善法律的禁止性规定。
  在刑事法律领域内,我国法院一方面根据刑法中类推适用的规定进行类推审判,另一方面则根据具体情况进行灵活审判。例如,在马某侵占他人财产类推案中,被告人马某利用为他人保管财物之机侵吞巨款的行为在刑法中没有明文规定,法院便比照刑法第152条类推被告,非法侵占他人财产罪并判处有期徒刑(参见最高人民法院公报199。年第1期)。
  在民事法律领域内,我国法院有时会依据政策、社会主义道德或者情理来灵活审判案件。例如,在王某诉郑某名誉权一案中,被告作为职称评委在有关组织已作出原告的学术作品非抄袭之作后,仍在公众场合散布“原告作品属抄袭”等言论。《民法通则》对这种行为是否损害了公民名誉权以及是否应当承担民事责任并未作出明文规定,但某省高级法院审判委员会认为被告损害了原告的名誉权并应承担民事责任,后判决被告承担相应的民事责任(参见最高人民法院(1989)民他字

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